TE OGH 1993/2/2 5Ob4/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Margarete F*****, 2) Maria Andrea S*****, 3) Dr.Bernhard L*****, 4) Ingrid L*****, 5) Thekla F*****, 6) Dr.Lisbeth R*****, 7) Gernot H*****, 8) Wilhelmine H*****, *****, alle vertreten durch Dr.Peter Knirsch und Dr.Johannes Gschaider, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Helga C*****, vertreten durch Dr.Christa A. Heller, Rechtsanwältin in Wien, wegen S 29.245,61 s.A., infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 6.Oktober 1992, GZ 45 R 106/92-10, womit der Punkt 2. des Urteiles des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 19.Dezember 1991, GZ 21 C 664/91i-6 und das diesem vorausgehende Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage insoweit zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird, soweit er sich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes richtet, zurückgewiesen.

Im übrigen wird dem Rekurs nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit S 5.072,26 (darin S 845,38 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagenden Parteien sind die Miteigentümer des Hauses *****. Mit ihren Miteigentumsanteilen ist Wohnungseigentum verbunden. Die Beklagte war seinerzeit Verwalterin dieser Liegenschaft.

Die klagenden Parteien begehrten - nach dem Stand des Verfahrens am Schluß der mündlichen Streitverhandlung (ON 1 und 5) - die Zahlung von S 29.245,61 s.A. (Hauptbegehren) mit der Begründung, die beklagte Partei habe nach Verwalterwechsel diesen der Höhe nach unbestrittenen Betrag an Reparaturreserve herauszugeben; sie stellten das Eventualbegehren, die beklagte Partei zur Zahlung dieses Betrages an den neuen Verwalter zu verurteilen.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren ab (Punkt 1. des Urteilsspruches) und gab dem Eventualbegehren kostenpflichtig statt (Punkt 2. des Urteilsspruches).

Das Berufungsgericht gab der wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung der beklagten Partei Folge, hob das angefochtene Urteil, das bezüglich der Abweisung des Hauptbegehrens als unangefochten unberührt blieb, bezüglich des Eventualbegehrens samt dem vorausgegangenen Verfahren als nichtig auf und wies das Eventualbegehren zurück.

Das Berufungsgericht begründete seine Entscheidung damit, es liege der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 6 ZPO vor, weil über das Begehren auf Abrechnung der Rücklage oder Herausgabe des Überschusses gemäß § 26 Abs 1 Z 4 lit c WEG im Verfahren Außerstreitsachen zu entscheiden sei.

Ein im Verfahren Außerstreitsachen zu stellender Antrag könne nicht Gegenstand eines Eventualbegehrens im streitigen Verfahren sein. Dies schließe auch eine Überweisung des Eventualbegehrens ins außerstreitige Verfahren aus.

Das Berufungsgericht verurteilte die klagenden Parteien überdies zur Zahlung der der beklagten Partei entstandenen Kosten des nichtigen Verfahrens im Verhältnis der Miteigentumsanteile der klagenden Parteien, weil es diesen als Verschulden anzulasten sei, eine nicht auf den (streitigen) Rechtsweg gehörige Klage eingebracht zu haben (§ 51 Abs 1 ZPO).

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der klagenden Parteien, und zwar sowohl gegen die Nichtigerklärung des Verfahrens als auch gegen die Kostenentscheidung, mit dem Antrag, die Entscheidung des Berufungsgerichtes im klagestattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellten die klagenden Parteien einen Aufhebungsantrag. Jedenfalls möge der beklagten Partei der Ersatz der Prozeßkosten aufgetragen werden.

Die beklagte Partei beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist - soweit er die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes bekämpft - unzulässig, im übrigen nicht berechtigt.

Gemäß § 26 Abs 1 Z 4 lit c WEG iVm § 26 Abs 2 Einleitungssatz WEG hat über Anträge betreffend die Abrechnung der Rücklage oder die Herausgabe des Überschusses (§ 16 Abs 3 WEG) das für Zivilrechtssachen zuständige Bezirksgericht, in dessen Sprengel die Liegenschaft gelegen ist, im besonderen Verfahren Außerstreitsachen nach § 26 Abs 2 WEG und § 37 MRG zu entscheiden. Der Gesetzeswortlaut des § 26 Abs 1 Z 4 lit c WEG läßt keinen Zweifel daran (Argument: Gebrauch des Wortes "oder" zur Verknüpfung der in dieser Gesetzesstelle geregelten Zuständigkeitstatbestände), daß der Anspruch auf Herausgabe des Überschusses der Rücklage an den neuen Verwalter im Verfahren außer Streitsachen zu erfolgen hat, gleichgültig, ob auch die Abrechnung der Rücklage in diesem Verfahren begehrt wird, oder ob sich das Begehren nur auf die Ausfolgung des Überschusses richtet, weil die Höhe dieses Überschusses nicht strittig ist.

Die im  Revisionsrekurs angestellten Erwägungen,  daß § 37 Abs 4 MRG

einen Rückzahlungsauftrag nur vorsieht,  wenn sich in einem der dort

genannten Verfahren ein Anspruch auf Rückforderung oder Ersatz

ergibt, sind nicht zielführend,  weil eben die gesetzliche Regelung

des § 26 Abs 1 Z 4 lit c WEG  von der im MRG gewählten Konstruktion

abweicht;  aus diesen Erwägungen billigt der erkennende Senat nicht

die in Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19  § 26 WEG Rz 31

vertretene Meinung, der Anspruch auf Herausgabe des Überschusses der

Rücklage könne (im Verfahren außer Streitsachen nicht selbständig

geltend gemacht werden.

Zutreffend ging daher das Berufungsgericht davon aus, daß das vom Erstgericht über das Begehren der Kläger durchgeführte Verfahren wegen Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges nichtig ist.

Die Ablehnung der Überweisung des Eventualbegehrens in das Verfahren außer Streitsachen durch das Berufungsgericht wird von den Rekurswerbern nicht releviert; der Oberste Gerichtshof geht daher davon aus, daß die klagenden Parteien die Überweisung nicht anstreben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 46 Abs 1 ZPO iVm § 50 ZPO. Nach § 46 ZPO haften Streitgenossen dem obsiegenden Gegner für die Prozeßkosten nur dann solidarisch, wenn sie in der Hauptsache solidarisch zu haften haben; sonst ist ihnen der Kostenersatz nach Kopfteilen aufzuerlegen. Daraus folgt, daß als Kläger unterliegende Streitgenossen dem Gegner für die Prozeßkosten nicht solidarisch haften, weil eine Haftung der unterliegenden klagenden Streitgenossen in der Hauptsache gegenüber dem Gegner überhaupt nicht besteht (s M. Bydlinksi, Kostenersatz im Zivilprozeß 385).