TE OGH 1993/5/18 4Ob46/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdenden Partei S*****, vertreten durch Dr.Marcella Prunbauer und Dr.Martin Prunbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Gerhard H*****, vertreten durch Dr.Alfred Holzberger und Dr.Stefan Stoiber, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 90.000) infolge Revisionsrekurses des Klägers gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 2. März 19993, GZ 5 R 108/92-8, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 23.April 1992, GZ 37 Cg 58/92-3, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 5.094 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin S 849 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Vereinszweck des Klägers ist es (ua), unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen; zu seinen Mitgliedern gehört das Landesgremium Wien für den Einzelhandel mit Parfumeriewaren.

Der Beklagte betreibt den Handel mit Parfumeriewaren. Im Jänner 1992 sandte er der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Wien Sektion Handel ein Rundschreiben, welchem eine "Einkaufskarte für gewerbliche Selbstverbraucher und freie Berufe" beigelegt war. Im Begleitschreiben wurde darauf hingewiesen, daß bei Vorlage dieser "Firmeneinkaufskarte" "20 % Firmenrabatt auf die empfohlenen Listenpreise" gewährt würden.

Der Kläger begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, an letzte Verbraucher Einkaufsausweise udgl. zum wiederholten Bezug von Waren auszugeben. Seit der RabGNov 1988 sei in § 13 RabG auch die Ausgabe von Einkaufsausweisen, Berechtigungsscheinen udgl. zum wiederholten Bezug von Waren verboten. Gegen diese Bestimmung verstoße der Beklagte durch die Ausgabe seiner "Einkaufsausweise" an Letztverbraucher, wie etwa die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Wien, Sektion Handel.Der Kläger begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, an letzte Verbraucher Einkaufsausweise udgl. zum wiederholten Bezug von Waren auszugeben. Seit der RabGNov 1988 sei in Paragraph 13, RabG auch die Ausgabe von Einkaufsausweisen, Berechtigungsscheinen udgl. zum wiederholten Bezug von Waren verboten. Gegen diese Bestimmung verstoße der Beklagte durch die Ausgabe seiner "Einkaufsausweise" an Letztverbraucher, wie etwa die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Wien, Sektion Handel.

Der Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Das beanstandete Schreiben sei versehentlich an die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Wien, Sektion Handel, geschickt worden. Der Beklagte habe die Einkaufskarte nur an "gewerbliche Selbstverbraucher und freie Berufe" verschickt. Durch die Werbeaktion sollten Firmen, die daran interessiert sind, die Waren des Beklagten für berufliche Zwecke zu erwerben, in einer Kundenkartei erfaßt werden. § 13 RabG verbiete nur den Verkauf gegen Vorlage von Einkaufsausweisen, Berechtigungsscheinen udgl., nicht aber die Ausgabe solcher Ausweise. Die Kammer der gewerblichen Wirtschaft sei kein Letztverbraucher; wäre sie einer, dann fehlte das Rechtsschutzinteresse, weil die Kammer die beanstandeten Einkaufskarten nicht gesetzwidrig verwenden werde.Der Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Das beanstandete Schreiben sei versehentlich an die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Wien, Sektion Handel, geschickt worden. Der Beklagte habe die Einkaufskarte nur an "gewerbliche Selbstverbraucher und freie Berufe" verschickt. Durch die Werbeaktion sollten Firmen, die daran interessiert sind, die Waren des Beklagten für berufliche Zwecke zu erwerben, in einer Kundenkartei erfaßt werden. Paragraph 13, RabG verbiete nur den Verkauf gegen Vorlage von Einkaufsausweisen, Berechtigungsscheinen udgl., nicht aber die Ausgabe solcher Ausweise. Die Kammer der gewerblichen Wirtschaft sei kein Letztverbraucher; wäre sie einer, dann fehlte das Rechtsschutzinteresse, weil die Kammer die beanstandeten Einkaufskarten nicht gesetzwidrig verwenden werde.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Das mit 1.4.1992 außer Kraft getretene RabG sei auf Sachverhalte, die vor dem 1.4.1992 verwirklicht wurden, weiter anzuwenden. Maßgebend sei daher § 13 RabG idF der RabGNov 1988 BGBl 423. Nach dieser Bestimmung sei nur der Verkauf von Waren gegen Vorlage von Einkaufsausweisen, Berechtigungsscheinen udgl. verboten, nicht aber das Ausgeben solcher Einkaufsausweise. Das ergebe sich nicht nur aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, sondern auch aus dem Umstand, daß der Initiativantrag noch das Verbot des Ausgebens von Einkaufsausweisen etc. enthalten habe, in dieser Form aber nicht Gesetz geworden sei. Ein solches Verbot enthalte erst § 9 c Z 1 UWG idF des WettbDerG; diese Bestimmung sei aber nur auf Sachverhalte anzuwenden, die nach dem 1.4.1992 verwirklicht wurden. Für das begehrte Unterlassungsgebot fehle somit eine gesetzliche Grundlage.Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Das mit 1.4.1992 außer Kraft getretene RabG sei auf Sachverhalte, die vor dem 1.4.1992 verwirklicht wurden, weiter anzuwenden. Maßgebend sei daher Paragraph 13, RabG in der Fassung der RabGNov 1988 Bundesgesetzblatt 423. Nach dieser Bestimmung sei nur der Verkauf von Waren gegen Vorlage von Einkaufsausweisen, Berechtigungsscheinen udgl. verboten, nicht aber das Ausgeben solcher Einkaufsausweise. Das ergebe sich nicht nur aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, sondern auch aus dem Umstand, daß der Initiativantrag noch das Verbot des Ausgebens von Einkaufsausweisen etc. enthalten habe, in dieser Form aber nicht Gesetz geworden sei. Ein solches Verbot enthalte erst Paragraph 9, c Ziffer eins, UWG in der Fassung des WettbDerG; diese Bestimmung sei aber nur auf Sachverhalte anzuwenden, die nach dem 1.4.1992 verwirklicht wurden. Für das begehrte Unterlassungsgebot fehle somit eine gesetzliche Grundlage.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Der Gesetzgeber habe sich in § 13 RabG bewußt für eine Formulierung entschieden, die - anders als § 6 b dUWG - die Ausgabe von Einkaufsausweisen etc. nicht erfaßt; erst § 9 c UWG habe eine Änderung gebracht. Der Kläger habe in erster Instanz einen Verstoß gegen § 13 RabG und nicht die Gefahr eines solchen Verstoßes behauptet. Die Rekursbehauptung, daß die Ausgabe der Einkaufsausweise eine Vorbereitungshandlung zu einem Verstoß gegen § 13 RabG sei, sei eine unzulässige Neuerung. Selbst wenn aber die Voraussetzungen für eine vorbeugende Unterlassungsklage vorlägen, wäre der Anspruch nicht berechtigt, habe sich doch bei einer vorbeugenden Unterlassungsklage das Begehren gegen den Verkauf gegen Vorlage von Berechtigungsausweisen zu richten und nicht bloß gegen die vom Gesetz nicht erfaßte Vorbereitungshandlung.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Der Gesetzgeber habe sich in Paragraph 13, RabG bewußt für eine Formulierung entschieden, die - anders als Paragraph 6, b dUWG - die Ausgabe von Einkaufsausweisen etc. nicht erfaßt; erst Paragraph 9, c UWG habe eine Änderung gebracht. Der Kläger habe in erster Instanz einen Verstoß gegen Paragraph 13, RabG und nicht die Gefahr eines solchen Verstoßes behauptet. Die Rekursbehauptung, daß die Ausgabe der Einkaufsausweise eine Vorbereitungshandlung zu einem Verstoß gegen Paragraph 13, RabG sei, sei eine unzulässige Neuerung. Selbst wenn aber die Voraussetzungen für eine vorbeugende Unterlassungsklage vorlägen, wäre der Anspruch nicht berechtigt, habe sich doch bei einer vorbeugenden Unterlassungsklage das Begehren gegen den Verkauf gegen Vorlage von Berechtigungsausweisen zu richten und nicht bloß gegen die vom Gesetz nicht erfaßte Vorbereitungshandlung.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen werde.

Der Beklagte beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu § 13 RabG besteht und das RabG noch auf Sachverhalte anzuwenden ist, die vor dem 1.4.1992 verwirklicht wurden (Art III Abs 3 WettbDerG BGBl 1992/147); er ist aber nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu Paragraph 13, RabG besteht und das RabG noch auf Sachverhalte anzuwenden ist, die vor dem 1.4.1992 verwirklicht wurden (Artikel römisch drei, Absatz 3, WettbDerG BGBl 1992/147); er ist aber nicht berechtigt.

Gemäß § 13 RabG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer Waren gegen Vorlage von Einkaufsausweisen, Berechtigungsscheinen udgl., die zu einem wiederholten Bezug von Waren berechtigen, an Personen verkauft, die diese Waren weder in ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwerten noch als Großverbraucher im Sinne des § 9 Z 2 anzusehen sind. Demgegenüber hatte sich der Initiativantrag nicht nur gegen den Verkauf gegen Vorlage von Einkaufsausweisen etc., sondern auch gegen das Ausgeben solcher Ausweise gerichtet (176/A BlgNR 17. GP). Im Ausschußbericht wird dazu ausgeführt, daß Einkaufsausweise, Berechtigungsscheine udgl., die an Letztverbraucher ausgegeben werden und diese zum wiederholten Bezug von Waren berechtigen, bei Letztverbrauchern erfahrungsgemäß den Anschein erweckten, eine Vorzugsstellung eingeräumt zu erhalten, was nicht immer zutreffen müsse. Da es im Einzelfall schwierig sei, nchzuweisen, ob der Einkaufsausweis tatsächlich eine Begünstigung vermittelt oder eine solche nur in irreführender Weise vortäuscht, sollen derartige Ausweise, soweit sie zum wiederholten Warenbezug berechtigen, generell verboten werden (695 BlgNR 17. GP).Gemäß Paragraph 13, RabG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer Waren gegen Vorlage von Einkaufsausweisen, Berechtigungsscheinen udgl., die zu einem wiederholten Bezug von Waren berechtigen, an Personen verkauft, die diese Waren weder in ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwerten noch als Großverbraucher im Sinne des Paragraph 9, Ziffer 2, anzusehen sind. Demgegenüber hatte sich der Initiativantrag nicht nur gegen den Verkauf gegen Vorlage von Einkaufsausweisen etc., sondern auch gegen das Ausgeben solcher Ausweise gerichtet (176/A BlgNR 17. Gesetzgebungsperiode Im Ausschußbericht wird dazu ausgeführt, daß Einkaufsausweise, Berechtigungsscheine udgl., die an Letztverbraucher ausgegeben werden und diese zum wiederholten Bezug von Waren berechtigen, bei Letztverbrauchern erfahrungsgemäß den Anschein erweckten, eine Vorzugsstellung eingeräumt zu erhalten, was nicht immer zutreffen müsse. Da es im Einzelfall schwierig sei, nchzuweisen, ob der Einkaufsausweis tatsächlich eine Begünstigung vermittelt oder eine solche nur in irreführender Weise vortäuscht, sollen derartige Ausweise, soweit sie zum wiederholten Warenbezug berechtigen, generell verboten werden (695 BlgNR 17. GP).

Ein "generelles Verbot" wurde erst durch das WettbDerG eingeführt. Nach § 9 c UWG idF des WettbDerG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer an Personen, die hinsichtlich der betreffenden Waren Verbraucher sind, 1. Einkaufsausweise, Berechtigungsscheine udgl., die zu einem wiederholten Bezug von Waren berechtigen, ausgibt, oder 2. Waren gegen Vorlage derartiger Ausweise verkauft. Nach den Ausführungen in der Regierungsvorlage soll die neue Bestimmung den tatsächlichen Regelungsbedarf im Zusammenhang mit Einkaufsausweisen weit besser berücksichtigen als § 13 RabG. Dieser Regelungsbedarf bestehe darin, das Ausgeben solcher Ausweise an Personen zu unterbinden, welche die Ausweise zum Kauf von Waren zur Deckung ihres privaten Bedarfs verwenden (338 BlgNR 18. GP 8).Ein "generelles Verbot" wurde erst durch das WettbDerG eingeführt. Nach Paragraph 9, c UWG in der Fassung des WettbDerG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer an Personen, die hinsichtlich der betreffenden Waren Verbraucher sind, 1. Einkaufsausweise, Berechtigungsscheine udgl., die zu einem wiederholten Bezug von Waren berechtigen, ausgibt, oder 2. Waren gegen Vorlage derartiger Ausweise verkauft. Nach den Ausführungen in der Regierungsvorlage soll die neue Bestimmung den tatsächlichen Regelungsbedarf im Zusammenhang mit Einkaufsausweisen weit besser berücksichtigen als Paragraph 13, RabG. Dieser Regelungsbedarf bestehe darin, das Ausgeben solcher Ausweise an Personen zu unterbinden, welche die Ausweise zum Kauf von Waren zur Deckung ihres privaten Bedarfs verwenden (338 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 8).

Soweit der Kläger demgegenber an seiner Auffassung festhält, daß entgegen den Ausführungen in der Regierungsvorlage die Ausgabe von Einkaufsausweisen schon nach § 13 RabG verboten sei, kann er seine Auffassung nicht auf den Gesetzeswortlaut stützen, weil dieser das Ausgeben derartiger Ausweise nicht erwähnt. Sein Hinweis auf die Ausführungen in den Gesetzesmaterialien überzeugt aber schon deshalb nicht, weil sich diese Ausführungen auf den Initiativantrag beziehen, welcher das Ausgeben derartiger Ausweise einbezogen hatte, aber nicht Gesetz geworden ist (Hanreich, Neuregelungen im österreichischen Wettbewerbsrecht, ÖZW 1988, 108; s. auch Nitsche, Der Einkaufsausweis als Rabattproblem, ecolex 1990, 489; vgl auch M.Bydlinski, "Einkaufsvorteilspässe" und "Sparkaufkarten" in wettbewerbs- und zivilrechtlicher Sicht, JBl 1991, 24).Soweit der Kläger demgegenber an seiner Auffassung festhält, daß entgegen den Ausführungen in der Regierungsvorlage die Ausgabe von Einkaufsausweisen schon nach Paragraph 13, RabG verboten sei, kann er seine Auffassung nicht auf den Gesetzeswortlaut stützen, weil dieser das Ausgeben derartiger Ausweise nicht erwähnt. Sein Hinweis auf die Ausführungen in den Gesetzesmaterialien überzeugt aber schon deshalb nicht, weil sich diese Ausführungen auf den Initiativantrag beziehen, welcher das Ausgeben derartiger Ausweise einbezogen hatte, aber nicht Gesetz geworden ist (Hanreich, Neuregelungen im österreichischen Wettbewerbsrecht, ÖZW 1988, 108; s. auch Nitsche, Der Einkaufsausweis als Rabattproblem, ecolex 1990, 489; vergleiche auch M.Bydlinski, "Einkaufsvorteilspässe" und "Sparkaufkarten" in wettbewerbs- und zivilrechtlicher Sicht, JBl 1991, 24).

Nach § 13 RabG kann daher nur das Verkaufen von Waren gegen Vorlage von Einkaufsausweisen etc. an Personen untersagt werden, welche diese Waren weder in ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwerten noch als Großverbraucher im Sinne des § 9 Z 2 RabG anzusehen sind. Dabei darf freilich nicht übersehen werden, daß schon das Ausgeben von Einkaufsausweisen an solche Personen die unmittelbar bevorstehende Gefahr begründet, daß es zu vom Gesetz verpönten Verkäufen kommt; das Ausgeben von Einkaufsausweisen an den vom Gesetz genannten Personenkreis kann daher eine vorbeugende Unterlassungsklage begründen (s. dazu Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 85; ÖBl 1991, 105 uva). Deren Begehren hat sich aber gegen den Verkauf gegen Vorlage von Einkaufsausweisen und nicht, wie hier, gegen die Ausgabe solcher Ausweise zu richten.Nach Paragraph 13, RabG kann daher nur das Verkaufen von Waren gegen Vorlage von Einkaufsausweisen etc. an Personen untersagt werden, welche diese Waren weder in ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwerten noch als Großverbraucher im Sinne des Paragraph 9, Ziffer 2, RabG anzusehen sind. Dabei darf freilich nicht übersehen werden, daß schon das Ausgeben von Einkaufsausweisen an solche Personen die unmittelbar bevorstehende Gefahr begründet, daß es zu vom Gesetz verpönten Verkäufen kommt; das Ausgeben von Einkaufsausweisen an den vom Gesetz genannten Personenkreis kann daher eine vorbeugende Unterlassungsklage begründen (s. dazu Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 85; ÖBl 1991, 105 uva). Deren Begehren hat sich aber gegen den Verkauf gegen Vorlage von Einkaufsausweisen und nicht, wie hier, gegen die Ausgabe solcher Ausweise zu richten.

Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist somit schon aus rechtlichen Gründen verfehlt, so daß es dahingestellt bleiben kann, ob das Übermitteln eines Einkaufsausweises an die Kammer der gewerblichen Wirtschaft die unmittelbar bevorstehende Gefahr begründet, daß Parfumeriewaren gegen Vorlage eines Einkaufsausweises an eine Person verkauft werden, welche diese Waren weder in ihrer beruflichen noch in ihrer gewerblichen Tätigkeit verwendet noch Großverbraucher im Sinne des § 9 Z 2 RabG ist.Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist somit schon aus rechtlichen Gründen verfehlt, so daß es dahingestellt bleiben kann, ob das Übermitteln eines Einkaufsausweises an die Kammer der gewerblichen Wirtschaft die unmittelbar bevorstehende Gefahr begründet, daß Parfumeriewaren gegen Vorlage eines Einkaufsausweises an eine Person verkauft werden, welche diese Waren weder in ihrer beruflichen noch in ihrer gewerblichen Tätigkeit verwendet noch Großverbraucher im Sinne des Paragraph 9, Ziffer 2, RabG ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 402, 78 EO; §§ 41, 50, 52 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 402, 78, EO; Paragraphen 41, 50, 52, ZPO.