TE OGH 1993/6/2 3Ob57/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Golfclub L*****, vertreten durch Dr.Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, wider die verpflichtete Partei Dr.Georg S*****, vertreten durch Dr.Franz Kreibich ua, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Wiedererrichtung einer Auffahrt, infolge Rekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 18.Feber 1993, GZ 19 R 218/92-6, womit der Exekutionsbewilligungsbeschluß des Bezirksgerichtes Linz-Land vom 30. Oktober 1992, GZ 7 E 7033/92-2, aufgehoben und diesem Gericht die neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte auf Antrag des betreibenden Vereines wider den Verpflichteten die Exekution zur Durchsetzung des Anspruches auf Wiederherstellung der Auffahrt in der ursprünglichen Form zu einem bestimmten Weg, ermächtigte die betreibende Partei, diese vertretbare Handlung zur Wiederherstellung der Auffahrt durch ein Bauunternehmen vornehmen zu lassen und trug dem Verpflichteten die Vorauszahlung der dadurch entstehenden und nach dem vorgelegten Kostenvoranschlag des Bauunternehmens vorläufig mit S 107.638,44 bestimmten Kosten an die betreibende Partei auf.

Das Rekursgericht hob über den Rekurs des Verpflichteten diesen Exekutionsbewilligungsbeschluß mit dem Auftrag zu neuer Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteigt und daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Rekursgericht meinte, der Verpflichtete habe nach dem im Besitzstörungsverfahren ergangenen Endbeschluß des Bezirksgerichtes Linz-Land vom 23.September 1991 die Auffahrt zu dem bestimmten Weg nördlich der Mauer des Clubhauses in der ursprünglichen Form wieder zu errichten. Da im Besitzstörungsverfahren klar war, welcher Weg gemeint und wie dieser beschaffen war, und mit dem Exekutionsantrag ein detaillierter Kostenvoranschlag vorgelegt wurde, entspreche der Titel und der Antrag dem Gebot des § 7 Abs 1 EO. Gegenstand, Art und Umfang der Leistung seien gerade noch ausreichend bestimmt. Es bestünden auch keine Bedenken, die Auswahl des geeigneten Bauunternehmers der betreibenden Partei zu überlassen, weil diese, wenn sie dazu befugt und in der Lage wäre, die vertretbare Handlung auch selbst anstelle des Verpflichteten vornehmen könnte. Ein Fall, daß das Gericht die Auswahl treffen müsse (MietSlg 36.895/50), liege nicht vor. Zutreffend mache der Verpflichtete jedoch geltend, daß ihn das Erstgericht vor der Entscheidung über den Exekutionsantrag einzuvernehmen gehabt hätte, weil dies zwar § 358 EO nicht zwingend vorsehe, die Vernehmung des Verpflichteten aber zur Klärung, ob die von der Ermächtigung nach § 353 Abs 1 EO umfaßten Leistungen durch den Titel gedeckt und alle beantragten Vollzugshandlungen zur Herstellung des im Titel bezeichneten ursprünglichen Zustandes erforderlich sind. Allenfalls müsse die Notwendigkeit der begehrten Ausführungshandlungen und die Angemessenheit des Aufwandes unter Beiziehung eines Sachverständigen geprüft werden. Das Erstgericht werde erst nach diesen Verfahrensergänzungen erneut über den Antrag zu entscheiden und bei einer Bewilligung anzugeben haben, zu welchen Arbeiten die betreibende Partei im einzelnen ermächtigt wird.Das Rekursgericht hob über den Rekurs des Verpflichteten diesen Exekutionsbewilligungsbeschluß mit dem Auftrag zu neuer Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteigt und daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Rekursgericht meinte, der Verpflichtete habe nach dem im Besitzstörungsverfahren ergangenen Endbeschluß des Bezirksgerichtes Linz-Land vom 23.September 1991 die Auffahrt zu dem bestimmten Weg nördlich der Mauer des Clubhauses in der ursprünglichen Form wieder zu errichten. Da im Besitzstörungsverfahren klar war, welcher Weg gemeint und wie dieser beschaffen war, und mit dem Exekutionsantrag ein detaillierter Kostenvoranschlag vorgelegt wurde, entspreche der Titel und der Antrag dem Gebot des Paragraph 7, Absatz eins, EO. Gegenstand, Art und Umfang der Leistung seien gerade noch ausreichend bestimmt. Es bestünden auch keine Bedenken, die Auswahl des geeigneten Bauunternehmers der betreibenden Partei zu überlassen, weil diese, wenn sie dazu befugt und in der Lage wäre, die vertretbare Handlung auch selbst anstelle des Verpflichteten vornehmen könnte. Ein Fall, daß das Gericht die Auswahl treffen müsse (MietSlg 36.895/50), liege nicht vor. Zutreffend mache der Verpflichtete jedoch geltend, daß ihn das Erstgericht vor der Entscheidung über den Exekutionsantrag einzuvernehmen gehabt hätte, weil dies zwar Paragraph 358, EO nicht zwingend vorsehe, die Vernehmung des Verpflichteten aber zur Klärung, ob die von der Ermächtigung nach Paragraph 353, Absatz eins, EO umfaßten Leistungen durch den Titel gedeckt und alle beantragten Vollzugshandlungen zur Herstellung des im Titel bezeichneten ursprünglichen Zustandes erforderlich sind. Allenfalls müsse die Notwendigkeit der begehrten Ausführungshandlungen und die Angemessenheit des Aufwandes unter Beiziehung eines Sachverständigen geprüft werden. Das Erstgericht werde erst nach diesen Verfahrensergänzungen erneut über den Antrag zu entscheiden und bei einer Bewilligung anzugeben haben, zu welchen Arbeiten die betreibende Partei im einzelnen ermächtigt wird.

Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß sei zuzulassen, weil die Frage der Bestimmtheit des Klagebegehrens und die Vollstreckbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung in der Judikatur kontrovers dargestellt worden sei und auch die Rechtsprechung zur Frage der Auswahl des Dritten bei der Exekution nach § 353 EO uneinheitlich sei.Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß sei zuzulassen, weil die Frage der Bestimmtheit des Klagebegehrens und die Vollstreckbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung in der Judikatur kontrovers dargestellt worden sei und auch die Rechtsprechung zur Frage der Auswahl des Dritten bei der Exekution nach Paragraph 353, EO uneinheitlich sei.

Der von der betreibenden Partei erhobene Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist unzulässig.

Sie trägt keine iSd § 528 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage an den Obersten Gerichtshof heran sondern meint nur, die Bestimmtheit des Titels sei zweifelsfrei gegeben und der frühere Zustand genau bekannt. Es bedürfe weder der Einvernahme der Verpflichteten noch der Überprüfung der Angemessenheit der vorgesehenen Arbeiten zur Wiederherstellung der Auffahrt in der ursprünglichen Form.Sie trägt keine iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO erhebliche Rechtsfrage an den Obersten Gerichtshof heran sondern meint nur, die Bestimmtheit des Titels sei zweifelsfrei gegeben und der frühere Zustand genau bekannt. Es bedürfe weder der Einvernahme der Verpflichteten noch der Überprüfung der Angemessenheit der vorgesehenen Arbeiten zur Wiederherstellung der Auffahrt in der ursprünglichen Form.

Wird vom Rekursgericht der angefochtene erstgerichtliche Beschluß aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen, so ist der Rekurs dagegen nur zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Der Ausspruch darf nur erfolgen, wenn das Rekursgericht die Voraussetzungen nach § 528 ZPO für gegeben erachtet (§ 527 Abs 2 ZPO). Dies gilt auch im Exekutionsverfahren (§ 78 EO). Der Revisionsrekurs darf daher nicht jedenfalls unzulässig sein (§ 528 Abs 2 ZPO). Er hat aber weiter zur Voraussetzung, daß die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt (§ 528 Abs 1 ZPO).Wird vom Rekursgericht der angefochtene erstgerichtliche Beschluß aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen, so ist der Rekurs dagegen nur zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Der Ausspruch darf nur erfolgen, wenn das Rekursgericht die Voraussetzungen nach Paragraph 528, ZPO für gegeben erachtet (Paragraph 527, Absatz 2, ZPO). Dies gilt auch im Exekutionsverfahren (Paragraph 78, EO). Der Revisionsrekurs darf daher nicht jedenfalls unzulässig sein (Paragraph 528, Absatz 2, ZPO). Er hat aber weiter zur Voraussetzung, daß die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt (Paragraph 528, Absatz eins, ZPO).

Das Rekursgericht hat die von ihm als erheblich angesehenen Rechtsfragen zum Vorteil der betreibenden Partei gelöst. Das Rekursgericht bewegte sich innerhalb des durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgesteckten Rahmens und hat nach den besonderen Umständen des Falles seine Entscheidung zum Bestimmtheitsgebot und zur Auswahlbefugnis getroffen, ohne daß der Verpflichtete sich dagegen mit einem Rechtsmittel zur Wehr setzte. Ob aber in diesem Einzelfall die Einvernahme des Verpflichteten, die § 358 EO ins Ermessen des Gerichtes stellt, geboten ist und ob zur Abklärung von Umfang und Angemessenheit der vorzunehmenden vertretbaren Handlung die Beiziehung eines Sachverständigen zweckmäßig ist, stellt keine Rechtsfrage von der im § 528 Abs 1 ZPO umschriebenen Bedeutung dar und kann vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden.Das Rekursgericht hat die von ihm als erheblich angesehenen Rechtsfragen zum Vorteil der betreibenden Partei gelöst. Das Rekursgericht bewegte sich innerhalb des durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgesteckten Rahmens und hat nach den besonderen Umständen des Falles seine Entscheidung zum Bestimmtheitsgebot und zur Auswahlbefugnis getroffen, ohne daß der Verpflichtete sich dagegen mit einem Rechtsmittel zur Wehr setzte. Ob aber in diesem Einzelfall die Einvernahme des Verpflichteten, die Paragraph 358, EO ins Ermessen des Gerichtes stellt, geboten ist und ob zur Abklärung von Umfang und Angemessenheit der vorzunehmenden vertretbaren Handlung die Beiziehung eines Sachverständigen zweckmäßig ist, stellt keine Rechtsfrage von der im Paragraph 528, Absatz eins, ZPO umschriebenen Bedeutung dar und kann vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden.

Der Rekurs der betreibenden Partei ist ungeachtet der Zulassung durch das Rekursgericht daher zurückzuweisen.