TE OGH 1993/7/13 14Os106/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Juli 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Massauer und Mag. Strieder als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kobinger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Milutin D***** und Biser P***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und 2 SGG, § 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Milutin D***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. März 1993, GZ 6a Vr 9315/92-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Juli 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Massauer und Mag. Strieder als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kobinger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Milutin D***** und Biser P***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins und 2 SGG, Paragraph 15, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Milutin D***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. März 1993, GZ 6a römisch fünf r 9315/92-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Das angefochtene Urteil, das im Freispruch und in den Schuldsprüchen wegen des Verbrechens nach §§ 12 Abs 1 und 2 SGG (A 1 und B) und wegen des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (C) unberührt bleibt, wird gemäß § 290 Abs 1 StPO im Schuldspruch der Angeklagten Milutin D***** und Biser P***** (A 2) wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und 2 SGG in der Erscheinungsform des Versuches (§ 15 StGB) und demgemäß auch in den Strafaussprüchen (einschließlich des Ausspruchs über die jeweils angerechnete Vorhaft) aufgehoben und die Strafsache zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.Das angefochtene Urteil, das im Freispruch und in den Schuldsprüchen wegen des Verbrechens nach Paragraphen 12, Absatz eins und 2 SGG (A 1 und B) und wegen des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, SGG (C) unberührt bleibt, wird gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO im Schuldspruch der Angeklagten Milutin D***** und Biser P***** (A 2) wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins und 2 SGG in der Erscheinungsform des Versuches (Paragraph 15, StGB) und demgemäß auch in den Strafaussprüchen (einschließlich des Ausspruchs über die jeweils angerechnete Vorhaft) aufgehoben und die Strafsache zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Milutin D***** wird zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird dieser Angeklagte auf den kassatorischen Teil dieser Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten Milutin D***** auch die durch seine erfolglose Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten Milutin D***** auch die durch seine erfolglose Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden - neben einem Freispruch - Milutin D***** und Biser P***** (zu den Punkten A und B des Urteilssatzes) des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und 2 SGG sowie § 15 StGB, Biser P***** (zu C) überdies des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden - neben einem Freispruch - Milutin D***** und Biser P***** (zu den Punkten A und B des Urteilssatzes) des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins und 2 SGG sowie Paragraph 15, StGB, Biser P***** (zu C) überdies des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, SGG schuldig erkannt.

Den (auch) ihn betreffenden Schuldspruch (A) bekämpft Milutin D***** mit einer auf die Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er eine unzureichende Begründung der erstgerichtlichen Konstatierung (zu A 1) geltend macht, wonach er und Biser P***** dem gesondert verfolgten Andreas J***** im Oktober 1992 in Wien "zumindest" 30 Gramm Heroin überlassen hätten.Den (auch) ihn betreffenden Schuldspruch (A) bekämpft Milutin D***** mit einer auf die Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er eine unzureichende Begründung der erstgerichtlichen Konstatierung (zu A 1) geltend macht, wonach er und Biser P***** dem gesondert verfolgten Andreas J***** im Oktober 1992 in Wien "zumindest" 30 Gramm Heroin überlassen hätten.

Der Beschwerdeführer habe einen derartigen Sachverhalt in der Hauptverhandlung entschieden in Abrede gestellt, sei von Biser P***** entlastet und von Andreas J***** nicht ausdrücklich belastet worden.

Das Schöffengericht hat jedoch - entgegen der Nichtigkeitsbeschwerde - die relevierten Beweisergebnisse in der Hauptverhandlung keineswegs unerörtert gelassen und die Annahme der (Mit-)Täterschaft des Beschwerdeführers auch bei diesem Faktum auf die Geständnisse der beiden Angeklagten vor der Polizei sowie die Aussage des Andreas J***** gestützt, daß er D***** 15.000 S als Teilkaufpreis für 30 Gramm Heroin übergeben habe.

Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde war jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen - und zwar auch bezüglich Biser P*****, der das Urteil unangefochten ließ - wahrzunehmen, daß bezüglich des Versuchsfaktums A 2 eine nicht geltend gemachte materielle Nichtigkeit vorliegt (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO).Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde war jedoch gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO von Amts wegen - und zwar auch bezüglich Biser P*****, der das Urteil unangefochten ließ - wahrzunehmen, daß bezüglich des Versuchsfaktums A 2 eine nicht geltend gemachte materielle Nichtigkeit vorliegt (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO).

Als Verbrechen nach dem § 12 Abs 1 und 2 SGG in der Erscheinungsform des Versuches nach § 15 StGB (A 2) liegt Milutin D***** und Biser P***** zur Last, in Wien bis zum 23. Oktober 1992 10,6 Gramm Heroin zum Zweck des Weiterverkaufes "bereitgehalten zu haben".Als Verbrechen nach dem Paragraph 12, Absatz eins und 2 SGG in der Erscheinungsform des Versuches nach Paragraph 15, StGB (A 2) liegt Milutin D***** und Biser P***** zur Last, in Wien bis zum 23. Oktober 1992 10,6 Gramm Heroin zum Zweck des Weiterverkaufes "bereitgehalten zu haben".

Die Urteilsgründe vermögen diesen Teil des Schuldspruches nicht zu tragen. Abgesehen davon, daß sie die hinsichtlich der relevanten Menge undeutliche und damit unzureichende Feststellung enthalten, daß die 10,6 Gramm Heroin "zumindest teilweise" (?) zum Weiterverkauf vorgesehen (?) waren (vgl. dagegen die diesbezüglich leugnende Verantwortung des Biser P***** S 283), fehlt es auch an für die Abgrenzung zwischen gelinder bestrafter Vorbereitungshandlung (§ 14a SGG) und strafbarem Versuch (iS des § 15 Abs 2 StGB) maßgebenden Konstatierungen (vgl. JBl 1990, 332; 11 Os 69/90 u.a.).Die Urteilsgründe vermögen diesen Teil des Schuldspruches nicht zu tragen. Abgesehen davon, daß sie die hinsichtlich der relevanten Menge undeutliche und damit unzureichende Feststellung enthalten, daß die 10,6 Gramm Heroin "zumindest teilweise" (?) zum Weiterverkauf vorgesehen (?) waren vergleiche dagegen die diesbezüglich leugnende Verantwortung des Biser P***** S 283), fehlt es auch an für die Abgrenzung zwischen gelinder bestrafter Vorbereitungshandlung (Paragraph 14 a, SGG) und strafbarem Versuch (iS des Paragraph 15, Absatz 2, StGB) maßgebenden Konstatierungen vergleiche JBl 1990, 332; 11 Os 69/90 u.a.).

Da den kursorischen Urteilsgründen somit nicht zweifelsfrei entnommen werden kann, von welchen Feststellungen das Erstgericht bei seiner das Faktum A 2 betreffenden Entscheidung ausging, liegt Nichtigkeit im Sinn der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO vor, die insoweit bezüglich beider Angeklagten die Aufhebung des im Spruch näher bezeichneten Teiles der Entscheidung und die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung erforderlich macht.Da den kursorischen Urteilsgründen somit nicht zweifelsfrei entnommen werden kann, von welchen Feststellungen das Erstgericht bei seiner das Faktum A 2 betreffenden Entscheidung ausging, liegt Nichtigkeit im Sinn der Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO vor, die insoweit bezüglich beider Angeklagten die Aufhebung des im Spruch näher bezeichneten Teiles der Entscheidung und die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung erforderlich macht.

Der Angeklagte war mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Nach der im Spruch bezogenen Gesetzesstelle hat Milutin D***** die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nur insoweit zu ersetzen, als er mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht durchgedrungen ist.