TE OGH 1993/10/12 5Ob535/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Schwarz, Dr.Flossmann und Dr.Rohrer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Handan D*****, geboren am 15.November 1982, vertreten durch ihre Mutter Gülperi D*****, Hausfrau, ***** N*****, H*****-Weg 5, diese vertreten durch Dr.Rainer Strickner, Rechtsanwalt in Innsbruck infolge Revisionsrekurses der Pflegebefohlenen gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 13.Juli 1993, GZ 1 b R 76/93-8, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 1. Februar 1993, GZ 27 P 12/93-2, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 1.2.1993, 27 P 1293-2, wurde Müslüm D***** verpflichtet, seiner Tochter Handan ab 1.2.1993 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von S 4.465 zu zahlen. Diese Unterhaltsfestsetzung gründete sich auf ein vermutetes Einverständnis des Unterhaltspflichtigen, da sich dieser zum Antrag nicht geäußerte hatte (§ 185 Abs 3 AußStrG).Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 1.2.1993, 27 P 1293-2, wurde Müslüm D***** verpflichtet, seiner Tochter Handan ab 1.2.1993 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von S 4.465 zu zahlen. Diese Unterhaltsfestsetzung gründete sich auf ein vermutetes Einverständnis des Unterhaltspflichtigen, da sich dieser zum Antrag nicht geäußerte hatte (Paragraph 185, Absatz 3, AußStrG).

Aufgrund eines vom Rekursgericht als rechtzeitig erachteten Rekurses des Unterhaltspflichtigen hob das Gericht zweiter Instanz diesen Beschluß auf und verwies die Unterhaltssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es blieben nämlich Zweifel, ob der Unterhaltsfestsetzungsantrag dem Unterhaltspflichtigen überhaupt zugestellt worden war. Dem Erstgericht wurde aufgetragen, die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zu erheben.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält keine Zulassung der Anrufung des Obersten Gerichtshofes. Dennoch hat das von der Mutter vertretene unterhaltsberechtigte Kind "außerordentlichen" Revisionsrekurs mit der Begründung erhoben, die vom Unterhaltspflichtigen behaupteten Zustellmängel (hinsichtlich des Unterhaltsfestsetzungsantrages und des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses) lägen gar nicht vor. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den gegen die erstinstanzliche Entscheidung erhobenen Rekurs des Unterhaltspflichtigen als verspätet zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Gemäß § 14 Abs 4 AußStrG ist ein Beschluß, mit dem das Rekursgericht einen Beschluß des Gerichtes erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist. Fehlt ein solcher Ausspruch, dann ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofes jedenfalls ausgeschlossen, ohne daß es auf die zu behandelnde Rechtsfrage ankäme (ÖA 1992, 158; vgl auch ÖA 1991, 80; JBl 1991, 254).Gemäß Paragraph 14, Absatz 4, AußStrG ist ein Beschluß, mit dem das Rekursgericht einen Beschluß des Gerichtes erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist. Fehlt ein solcher Ausspruch, dann ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofes jedenfalls ausgeschlossen, ohne daß es auf die zu behandelnde Rechtsfrage ankäme (ÖA 1992, 158; vergleiche auch ÖA 1991, 80; JBl 1991, 254).

Da die vermeintliche Verletzung der Rechtskraft des erstinstanzlichen Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses so wie jede andere dem Gericht unterlaufene Nichtigkeit auch im außerstreitigen Verfahren nur aus Anlaß eines zulässigen Rechtsmittels aufgegriffen werden könnte (EFSlg 67.455; vgl auch E 1 zu § 503 ZPO und E 20 zu § 527 ZPO, MGA14), war wie im Spruch zu entscheiden.Da die vermeintliche Verletzung der Rechtskraft des erstinstanzlichen Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses so wie jede andere dem Gericht unterlaufene Nichtigkeit auch im außerstreitigen Verfahren nur aus Anlaß eines zulässigen Rechtsmittels aufgegriffen werden könnte (EFSlg 67.455; vergleiche auch E 1 zu Paragraph 503, ZPO und E 20 zu Paragraph 527, ZPO, MGA14), war wie im Spruch zu entscheiden.