TE OGH 1994/1/18 11Os180/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Jänner 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager, Dr. Schindler, Dr. Mayrhofer und Dr. Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kramer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz Josef Erhard von R***** und einen anderen wegen des Vergehens der Schändung nach § 205 Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Franz Josef Erhard von R***** und Günter S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16. September 1993, GZ 6 e Vr 15297/92-17, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Jerabek, der beiden Angeklagten und des Verteidigers Dr. Kollmann zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Jänner 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager, Dr. Schindler, Dr. Mayrhofer und Dr. Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kramer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz Josef Erhard von R***** und einen anderen wegen des Vergehens der Schändung nach Paragraph 205, Absatz 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Franz Josef Erhard von R***** und Günter S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16. September 1993, GZ 6 e römisch fünf r 15297/92-17, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Jerabek, der beiden Angeklagten und des Verteidigers Dr. Kollmann zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird teilweise Folge gegeben und bei beiden Angeklagten die verhängte Freiheitsstrafe gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von je drei Jahren (zur Gänze) bedingt nachgesehen; im übrigen wird den Berufungen nicht Folge gegeben.Den Berufungen wird teilweise Folge gegeben und bei beiden Angeklagten die verhängte Freiheitsstrafe gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB unter Bestimmung einer Probezeit von je drei Jahren (zur Gänze) bedingt nachgesehen; im übrigen wird den Berufungen nicht Folge gegeben.

Beiden Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 10. Juli 1947 geborene Franz Josef Erhard von R*****und der am 30. Jänner 1935 geborene Günter S*****des Vergehens der Schändung nach dem § 205 Abs 2 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 10. Juli 1947 geborene Franz Josef Erhard von R*****und der am 30. Jänner 1935 geborene Günter S*****des Vergehens der Schändung nach dem Paragraph 205, Absatz 2, StGB schuldig erkannt.

Inhaltlich des Schuldspruchs haben sie in der Nacht zum 23. Juni 1992 in Wien im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter Astrid N*****, die sich infolge Volltrunkenheit in einem Zustand befand, der sie zum Widerstand unfähig machte, durch Abrasieren ihrer Schamhaare zur Unzucht mißbraucht.

Beide Angeklagten bekämpfen den Schuldspruch mit einer auf die Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten, gemeinsam ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt.Beide Angeklagten bekämpfen den Schuldspruch mit einer auf die Ziffer 4, 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten, gemeinsam ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Durch die Abweisung der vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Anträge auf Beischaffung der Krankengeschichte des Krankenhauses G*****(betreffend das Tatopfer Astrid N*****) und Einvernahme des Arztes des genannten Krankenhauses, der die Untersuchung an der Genannten vorgenommen hatte, sowie des Gendarmeriebeamten RI K*****wurden der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider keine Verteidigungsrechte der Angeklagten beeinträchtigt, weil schon das mit diesen Beweisanträgen angestrebte Ergebnis (99) jede Eignung vermissen läßt, die Beweislage zugunsten der beiden Angeklagten entscheidend zu verändern. Daß nämlich Astrid N*****im Zuge ihrer (fernmündlichen) Gendarmerieanzeige bzw. der von ihr veranlaßten ärztlichen Untersuchung von einer an ihr begangenen Vergewaltigung (und nicht einer Schändung) gesprochen haben kann, wurde vom Erstgericht bei der Urteilsfindung ohnedies ausdrücklich berücksichtigt (US 7). Die weiteren Überlegungen der Beschwerde, welches Ergebnis die begehrte Beweisaufnahme - möglicherweise - zusätzlich noch hätte erbringen können, sind vom Beweisthema nicht erfaßt und daher zufolge ihres spekulativen Charakters (nach Art eines Erkundungsbeweises) von vornherein unbeachtlich. Die Berechtigung eines Beweisantrages ist nämlich stets an Hand der bei Antragstellung angegebenen Tatsachen zu prüfen, deren Richtigkeit nachgewiesen werden soll.Durch die Abweisung der vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Anträge auf Beischaffung der Krankengeschichte des Krankenhauses G*****(betreffend das Tatopfer Astrid N*****) und Einvernahme des Arztes des genannten Krankenhauses, der die Untersuchung an der Genannten vorgenommen hatte, sowie des Gendarmeriebeamten RI K*****wurden der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider keine Verteidigungsrechte der Angeklagten beeinträchtigt, weil schon das mit diesen Beweisanträgen angestrebte Ergebnis (99) jede Eignung vermissen läßt, die Beweislage zugunsten der beiden Angeklagten entscheidend zu verändern. Daß nämlich Astrid N*****im Zuge ihrer (fernmündlichen) Gendarmerieanzeige bzw. der von ihr veranlaßten ärztlichen Untersuchung von einer an ihr begangenen Vergewaltigung (und nicht einer Schändung) gesprochen haben kann, wurde vom Erstgericht bei der Urteilsfindung ohnedies ausdrücklich berücksichtigt (US 7). Die weiteren Überlegungen der Beschwerde, welches Ergebnis die begehrte Beweisaufnahme - möglicherweise - zusätzlich noch hätte erbringen können, sind vom Beweisthema nicht erfaßt und daher zufolge ihres spekulativen Charakters (nach Art eines Erkundungsbeweises) von vornherein unbeachtlich. Die Berechtigung eines Beweisantrages ist nämlich stets an Hand der bei Antragstellung angegebenen Tatsachen zu prüfen, deren Richtigkeit nachgewiesen werden soll.

In der Mängelrüge (Z 5) behaupten die Beschwerdeführer zunächst das Vorliegen eines vom Erstgericht mit Stillschweigen übergangenen Widerspruchs in den Angaben der Zeugin Astrid N*****, die sich laut Aktenvermerk des Gendarmeriepostens G*****bei der Anzeigeerstattung als Opfer einer Vergewaltigung bezeichnet (21), in der Hauptverhandlung hingegen behauptet habe, eine derartige Aussage nicht getätigt zu haben (98). Dieser Vorwurf hält aber einer Überprüfung an Hand des Akteninhaltes deswegen nicht statt, weil die Beschwerdeführer bei ihrer Argumentation übersehen, daß Astrid N*****in der Hauptverhandlung auf einen ausdrücklichen allein auf die "polizeiliche Niederschrift" bezugnehmenden Vorhalt des Verteidigers angab, damals nicht davon gesprochen zu haben, vergewaltigt worden zu sein (98). Diese Aussage entspricht der mit dieser Zeugin aufgenommenen Niederschrift bei der Sicherheitsdirektion für das Land Oberösterreich (23 ff), ein weiteres - vor Beginn der Hauptverhandlung errichtetes - Vernehmungsprotokoll erliegt nicht im Akt. Daß die genannte Zeugin anläßlich ihrer fernmündlichen Anzeige am Gendarmerieposten Gmunden, wobei es zu keiner niederschriftlichen Vernehmung kam, die Anschuldigung einer Vergewaltigung erhob, wurde vom Erstgericht als eine unter den gegebenen Umständen durchaus verständliche Vermutung des Tatopfers ohnedies ausdrücklich gewürdigt (US 7).In der Mängelrüge (Ziffer 5,) behaupten die Beschwerdeführer zunächst das Vorliegen eines vom Erstgericht mit Stillschweigen übergangenen Widerspruchs in den Angaben der Zeugin Astrid N*****, die sich laut Aktenvermerk des Gendarmeriepostens G*****bei der Anzeigeerstattung als Opfer einer Vergewaltigung bezeichnet (21), in der Hauptverhandlung hingegen behauptet habe, eine derartige Aussage nicht getätigt zu haben (98). Dieser Vorwurf hält aber einer Überprüfung an Hand des Akteninhaltes deswegen nicht statt, weil die Beschwerdeführer bei ihrer Argumentation übersehen, daß Astrid N*****in der Hauptverhandlung auf einen ausdrücklichen allein auf die "polizeiliche Niederschrift" bezugnehmenden Vorhalt des Verteidigers angab, damals nicht davon gesprochen zu haben, vergewaltigt worden zu sein (98). Diese Aussage entspricht der mit dieser Zeugin aufgenommenen Niederschrift bei der Sicherheitsdirektion für das Land Oberösterreich (23 ff), ein weiteres - vor Beginn der Hauptverhandlung errichtetes - Vernehmungsprotokoll erliegt nicht im Akt. Daß die genannte Zeugin anläßlich ihrer fernmündlichen Anzeige am Gendarmerieposten Gmunden, wobei es zu keiner niederschriftlichen Vernehmung kam, die Anschuldigung einer Vergewaltigung erhob, wurde vom Erstgericht als eine unter den gegebenen Umständen durchaus verständliche Vermutung des Tatopfers ohnedies ausdrücklich gewürdigt (US 7).

Schließlich kann es dahingestellt bleiben, ob die beiden Beschwerdeführer das Opfer entsprechend den diesbezüglichen Urteilsannahmen (US 5) in das Bett legten, oder ob sich die Zeugin im Sinne ihrer - in der Hauptverhandlung nicht weiter erörterten - Aussage im Vorverfahren (27) selbst niederlegte; das auf diese unterschiedliche Schilderung abzielende Beschwerdevorbringen bedarf schon angesichts der fehlenden Entscheidungsrelevanz keiner weiteren Erörterung.

Als nicht stichhältig erweist sich auch der Einwand, die Annahme eines schwer alkoholisierten Zustandes der Astrid N*****zur Tatzeit lasse sich mit deren unberücksichtigt gebliebenen Angaben über das Ausmaß der von ihr vorher konsumierten alkoholischen Getränke nicht vereinbaren. Es ist zwar richtig, daß die Genannte den von ihr - im wesentlichen stets gleichlautend - dargestellten Zustand der faktischen Bewußtlosigkeit nicht (allein) auf Alkoholkonsum zurückgeführt, sondern die Vermutung geäußert hat, es sei ihr möglicherweise ein betäubendes Mittel verabreicht worden (29, 93); mangels konkreter Anhaltspunkte dafür war es dem Erstgericht aber nicht verwehrt, ihren Zustand (bloß) auf einen übermäßigen und ungewohnten Alkoholgenuß zurückzuführen. Es bedurfte dazu auch keiner weiteren beweiswürdigenden Auseinandersetzung, weil es unerheblich ist, welche Umstände im einzelnen zu dem Umstand der Widerstandsunfähigkeit des Tatopfers führten.

Die Urteilsannahme einer Mittäterschaft der beiden Beschwerdeführer wurde vom Erstgericht im Einklang mit den Denkgesetzen aus den Angaben des Tatopfers selbst abgeleitet, das eindeutig sexuell motivierte Handlungen des Angeklagten S*****in Anwesenheit des Mitangeklagten von R*****schilderte (27, 92 und 97) und darüber hinaus bekundete, daß der Angeklagte von R*****beim Aufwachen neben ihr im Bett lag (27 und 97). Davon sowie von der weiteren, von der Zeugin N*****bestätigten Tatsache ausgehend, daß ihre Schamhaare abrasiert waren, konnte das Erstgericht unter Berücksichtigung des gesamten Geschehnisablaufes ein einvernehmliches Vorgehen der beiden Angeklagten bei der ihnen angelasteten Tathandlung ohne Verstoß gegen die Gesetze der Logik als erwiesen annehmen, zumal auch keinerlei Anhaltspunkt für (die wohl einzige andere denkmögliche Variante, nämlich) ein Abrasieren der Schamhaare durch das Tatopfer selbst - ohne Zutun der Angeklagten - gegeben sind.

Sofern die Beschwerdeführer schließlich auch noch weiteren (eher illustrativen) Argumenten des Erstgerichtes die Eignung zur Stützung des Schuldspruches absprechen und des weiteren rügen, daß die "Rolle" der Mutter der Zeugin N*****, vor allem die Möglichkeit eines damit im Zusammenhang stehenden Motivs für eine falsche Anschuldigung, in den Überlegungen des Erstgerichtes unberücksichtigt geblieben sei, zeigen sie erneut keinen formalen Begründungsmangel des angefochtenen Urteils in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes auf. Ihr Vorbringen erschöpft sich insoweit vielmehr in einer unzulässigen und demzufolge unbeachtlichen Bekämpfung der formell einwandfreien Beweiswürdigung des Schöffengerichtes.

Ins Leere geht auch der Versuch der Beschwerdeführer, dem Abrasieren der Schamhaare des Opfers mangels spezifischer Sexualbezogenheit dieser Vorgangsweise die Tauglichkeit einer Unzuchtshandlung in der Bedeutung des § 205 Abs 2 StGB abzusprechen (Z 9 lit a).Ins Leere geht auch der Versuch der Beschwerdeführer, dem Abrasieren der Schamhaare des Opfers mangels spezifischer Sexualbezogenheit dieser Vorgangsweise die Tauglichkeit einer Unzuchtshandlung in der Bedeutung des Paragraph 205, Absatz 2, StGB abzusprechen (Ziffer 9, Litera a,).

Entscheidendes Kriterium für die Beurteilung eines Verhaltens als geschlechtlichen Mißbrauch nach dieser Strafbestimmung ist, daß die Tathandlung schon nach ihrem objektiven Charakter zum Geschlechtsleben in (strafgesetzwidriger) Beziehung steht. Dem in der Beschwerde vorgebrachten Einwand, daß zur Tatbestandsverwirklichung dem männlichen oder weiblichen Körper spezifisch eigentümliche, zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige Körperpartien des Opfers oder des Täters mit dem Körper des anderen in eine nicht bloß flüchtige und sexuell sinnbezogene Berührung gebracht werden müssen, ist entgegenzuhalten, daß ein derartiger, sexuell motivierter Körperkontakt nach den Urteilsfeststellungen vorlag (US 5 und 6). Danach waren nämlich mit dem Abrasieren der Schamhaare intensive Berührungen des (äußeren) Geschlechtsteiles des Opfers zwangsläufig verbunden (Leukauf-Steininger Komm3 § 207 RN 5 und 6).Entscheidendes Kriterium für die Beurteilung eines Verhaltens als geschlechtlichen Mißbrauch nach dieser Strafbestimmung ist, daß die Tathandlung schon nach ihrem objektiven Charakter zum Geschlechtsleben in (strafgesetzwidriger) Beziehung steht. Dem in der Beschwerde vorgebrachten Einwand, daß zur Tatbestandsverwirklichung dem männlichen oder weiblichen Körper spezifisch eigentümliche, zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige Körperpartien des Opfers oder des Täters mit dem Körper des anderen in eine nicht bloß flüchtige und sexuell sinnbezogene Berührung gebracht werden müssen, ist entgegenzuhalten, daß ein derartiger, sexuell motivierter Körperkontakt nach den Urteilsfeststellungen vorlag (US 5 und 6). Danach waren nämlich mit dem Abrasieren der Schamhaare intensive Berührungen des (äußeren) Geschlechtsteiles des Opfers zwangsläufig verbunden (Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 207, RN 5 und 6).

Den sohin zur Gänze unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten war daher der Erfolg zu versagen.

Aber auch die Berufungen sind nur zum Teil berechtigt.

Das Schöffengericht hat bei der Strafbemessung als erschwerend keinen Umstand, als mildernd beim Angeklagten Franz Josef Erhard von R*****ebenfalls keinen Umstand, beim Angeklagten Günter S*****hingegen seinen bisher ordentlichen Lebenswandel gewertet und davon ausgehend eine Freiheitsstrafe in der Dauer von je zehn Monaten für tatschuldangemessen erachtet, deren gänzliche bedingte Nachsicht es unter Hinweis auf general- und spezialpräventive Erfordernisse ablehnte, einen Strafteil von jeweils sieben Monaten aber bei beiden Angeklagten nachsehen zu können glaubte.

Die Berufungen der beiden Angeklagten vermögen vom Erstgericht nicht berücksichtigte Umstände mildernder Natur nicht darzutun, die verhängte Freiheitsstrafe erweist sich vielmehr als tatschuldangemessen. Damit können aber die von der Berufung angestellten Überlegungen zur Frage der Verhängung einer Geldstrafe anstelle der Freiheitsstrafe auf sich beruhen, weil diese Maßnahme bei einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten nach dem Gesetz versagt ist. Wohl aber ist der Berufung beizupflichten, daß weder general- noch spezialpräventive Überlegungen im vorliegenden Fall von solcher Bedeutung wären, daß sie die bedingte Nachsicht der gesamten Freiheitsstrafe verhindern müßten. Allein der bisher ordentliche Wandel des 1935 geborenen Angeklagten Adolf Günter S*****rechtfertigt die Annahme, daß es sich bei der vorliegenden Tat um eine einmalige Entgleisung handelt und daher die notwendige tatabhaltende Wirkung auch von der bloßen Androhung des Vollzuges der Freiheitsstrafe erwartet werden kann. Daß die bedingte Nachsicht der gesamten Freiheitsstrafe andere potentielle Täter auf den Plan rufen könnte oder unter Berücksichtigung der Gesamtumstände als unzureichende Unrechtsfolge zu empfinden wäre, ist mit Fug nicht anzunehmen. Ungeachtet der - geringfügigen - Vorverurteilung des Angeklagten Franz Josef Erhard von R*****, die formell zwar die Annahme des Milderungsgrundes des bisher ordentlichen Lebenswandels verhindert, kam der Oberste Gerichtshof zur Auffassung, daß das Strafmaß bei beiden Angeklagten keiner spürbaren Differenzierung bedarf.

Es war daher in teilweiser Stattgebung der Berufungen die über die beiden Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe jeweils unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren zur Gänze nachzusehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390, a StPO.