TE OGH 1994/1/26 2R278/93

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Dr.Wolfgang Kossak als Vorsitzenden sowie Dr.Reinhold Schaumüller und Dr.Johannes Payrhuber in der Konkurssache des Gemeinschuldners A.S., Kaufmann, vertreten durch Dr.Hans Estermann, Rechtsanwalt in Mattighofen, über den Rekurs des Konkursgläubigers bank A.-B., vertreten durch Dr.Karl Nöbauer, Rechtsanwalt in Braunau am Inn, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Ried i.I. vom 22.11.1993, S 8/93-26, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß dem von den Gläubigern in der Tagsatzung vom 29.9.1993 angenommenen Zwangsausgleich die Bestätigung versagt wird.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt S 50.000,-.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig. Er ist binnen 14 Tagen ab Anschlag dieses Beschlusses an der Gerichtstafel des Konkursgerichtes beim Landesgericht Ried i.I.

einzubringen.

Begründung:

In der Tagsatzung vom 1.9.1993 wurde über den vom Gemeinschuldner angebotenen Zwangsausgleich abgestimmt. Diese Zwangsausgleichstagsatzung war mit Edikt ordnungsgemäß kundgemacht worden; außerdem erfolgte eine öffentliche Bekanntmachung durch das Amtsblatt zur Wiener Zeitung und das Zentralblatt für die Eintragung in das Handelsregister. Nachdem die Abstimmung keine gesetzliche Mehrheit ergeben hatte, verbesserte der Gemeinschuldner seinen Ausgleichsantrag, und es wurde die Tagsatzung gemäß § 148a KO auf vorerst unbestimmte Zeit erstreckt. Mit Beschluß vom 2.9.1993 beraumte der Konkursrichter eine neue Zwangsausgleichstagsatzung für den 29.9.1993 an. Dieser Beschluß wurde an der Gerichtstafel angeschlagen; die stimmberechtigten Gläubiger wurden ohne Rückscheinbrief verständigt. Am 29.9.1993 wurden dann beide vom Gesetz geforderten Mehrheiten für den Ausgleich erzielt. Nach der Abstimmung stellte der Konkursrichter fest, daß der Konkurs geringfügig ist.In der Tagsatzung vom 1.9.1993 wurde über den vom Gemeinschuldner angebotenen Zwangsausgleich abgestimmt. Diese Zwangsausgleichstagsatzung war mit Edikt ordnungsgemäß kundgemacht worden; außerdem erfolgte eine öffentliche Bekanntmachung durch das Amtsblatt zur Wiener Zeitung und das Zentralblatt für die Eintragung in das Handelsregister. Nachdem die Abstimmung keine gesetzliche Mehrheit ergeben hatte, verbesserte der Gemeinschuldner seinen Ausgleichsantrag, und es wurde die Tagsatzung gemäß Paragraph 148 a, KO auf vorerst unbestimmte Zeit erstreckt. Mit Beschluß vom 2.9.1993 beraumte der Konkursrichter eine neue Zwangsausgleichstagsatzung für den 29.9.1993 an. Dieser Beschluß wurde an der Gerichtstafel angeschlagen; die stimmberechtigten Gläubiger wurden ohne Rückscheinbrief verständigt. Am 29.9.1993 wurden dann beide vom Gesetz geforderten Mehrheiten für den Ausgleich erzielt. Nach der Abstimmung stellte der Konkursrichter fest, daß der Konkurs geringfügig ist.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß vom 22.11.1993 bestätigte das Konkursgericht den Zwangsausgleich. Dieser Beschluß wurde am 24.11.1993 an der Gerichtstafel angeschlagen. Am 3.12.1993 erhob der Konkursgläubiger bank A.-B. Rekurs im wesentlichen mit der Begründung, daß die dem Gemeinschuldner im Ausgleich gewährten Begünstigungen in Widerspruch zu dessen Verhältnissen stünden und dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger widersprächen. Der Gemeinschuldner habe seinen Vermögensverfall absichtlich verursacht, indem er elf Monate vor Konkurseröffnung die Liegenschaft EZ 219 Grundbuch F. seiner Mutter A. S. geschenkt und dadurch den Anfechtungstatbestand des § 29 Z 1 KO gesetzt habe, welcher vom Masseverwalter wahrzunehmen wäre. Wären diese Umstände bekannt gewesen, so wäre es zum Abschluß des Zwangsausgleiches nicht gekommen.Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß vom 22.11.1993 bestätigte das Konkursgericht den Zwangsausgleich. Dieser Beschluß wurde am 24.11.1993 an der Gerichtstafel angeschlagen. Am 3.12.1993 erhob der Konkursgläubiger bank A.-B. Rekurs im wesentlichen mit der Begründung, daß die dem Gemeinschuldner im Ausgleich gewährten Begünstigungen in Widerspruch zu dessen Verhältnissen stünden und dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger widersprächen. Der Gemeinschuldner habe seinen Vermögensverfall absichtlich verursacht, indem er elf Monate vor Konkurseröffnung die Liegenschaft EZ 219 Grundbuch F. seiner Mutter A. Sitzung geschenkt und dadurch den Anfechtungstatbestand des Paragraph 29, Ziffer eins, KO gesetzt habe, welcher vom Masseverwalter wahrzunehmen wäre. Wären diese Umstände bekannt gewesen, so wäre es zum Abschluß des Zwangsausgleiches nicht gekommen.

Aufgrund der vom Konkursgericht durchgeführten Zwischenerhebungen anläßlich dieses Rekurses steht fest:

Der Gemeinschuldner hat am 6.4.1992 die Liegenschaft EZ 219 Grundbuch F. seiner Mutter A. S. geschenkt. Das war bei der Abstimmung über den Zwangsausgleich weder dem Masseverwalter noch dem Konkursgericht bekannt und wurde nicht in der Ausgleichstagsatzung erörtert. Die Rekurswerberin hat an den Ausgleichstagsatzungen vom 1.9. und 29.9.1993 nicht teilgenommen. Sie hat erst durch Ermittlungen ihres Angestellten K. G. vom 26.11.1993 von dem mit Rekurs geltend gemachten Anfechtungstatbestand Kenntnis erlangt.Der Gemeinschuldner hat am 6.4.1992 die Liegenschaft EZ 219 Grundbuch F. seiner Mutter A. Sitzung geschenkt. Das war bei der Abstimmung über den Zwangsausgleich weder dem Masseverwalter noch dem Konkursgericht bekannt und wurde nicht in der Ausgleichstagsatzung erörtert. Die Rekurswerberin hat an den Ausgleichstagsatzungen vom 1.9. und 29.9.1993 nicht teilgenommen. Sie hat erst durch Ermittlungen ihres Angestellten K. G. vom 26.11.1993 von dem mit Rekurs geltend gemachten Anfechtungstatbestand Kenntnis erlangt.

Das Rekursgericht hat aufgrund der Aktenlage erwogen:

Die Rekurslegitimation ergibt sich aus § 155 KO. Die Rekurswerberin macht Gründe im Sinn des § 154 Z 1 und 2 KO geltend, denen zufolge die Bestätigung des Zwangsausgleiches versagt werden kann. Liegen jedoch wie im vorliegenden Fall zwingende Versagungsgründe gemäß § 153 KO vor, dann sind diese anläßlich des Rekurses von amtswegen wahrzunehmen (Bartsch-Pollak I Anm.4 zu § 155 KO) und ist nicht mehr zu prüfen, ob es sich bei dem von der Rekurswerberin geltend gemachten Anfechtungstatbestand um eine zulässige Neuerung im Sinn des § 176 Abs.2 KO handelt und einer der fakultativen Versagungsgründe des § 154 Z 1 und 2 KO tatsächlich gegeben ist.Die Rekurslegitimation ergibt sich aus Paragraph 155, KO. Die Rekurswerberin macht Gründe im Sinn des Paragraph 154, Ziffer eins und 2 KO geltend, denen zufolge die Bestätigung des Zwangsausgleiches versagt werden kann. Liegen jedoch wie im vorliegenden Fall zwingende Versagungsgründe gemäß Paragraph 153, KO vor, dann sind diese anläßlich des Rekurses von amtswegen wahrzunehmen (Bartsch-Pollak römisch eins Anm.4 zu Paragraph 155, KO) und ist nicht mehr zu prüfen, ob es sich bei dem von der Rekurswerberin geltend gemachten Anfechtungstatbestand um eine zulässige Neuerung im Sinn des Paragraph 176, Absatz 2, KO handelt und einer der fakultativen Versagungsgründe des Paragraph 154, Ziffer eins und 2 KO tatsächlich gegeben ist.

Die Abstimmung über den vom Konkursgericht bestätigten Zwangsausgleich erfolgte in einer gemäß § 148a KO (im Protokoll steht offensichtlich irrtümlich § 148 AO) erstreckten Tagsatzung. § 148a KO wurde mit dem IRÄG 1982 eingefügt und regelt nicht wie § 147 Abs.2 KO, wie die neue Tagsatzung festzusetzen ist, nimmt aber auf § 147 Abs.2 KO ausdrücklich Bezug ("abgesehen von dem im § 147 Abs.2 bezeichneten Fall"). Daraus ist zu folgern, daß die Verfahrensvorschriften des § 147 Abs.2 KO auch für die Erstreckung der Ausgleichstagsatzung gemäß § 148a KO gelten. Demnach wäre in der Tagsatzung am 1.9.1993 die neuerliche Tagsatzung zur Abstimmung über den (neuen) Ausgleichsvorschlag sofort festzusetzen und mündlich bekanntzugeben gewesen. Daß diese Verfahrensvorschrift nicht eingehalten wurde, ist allerdings gemäß § 153 Z 2 KO nicht erheblich. Es muß jedoch angenommen werden, daß die Verletzung der weiteren Verfahrensvorschrift des § 147 Abs.2 KO, wonach die bei der ersten Tagsatzung nicht anwesenden Gläubiger und demnach auch die Rekurswerberin zur neuen Tagsatzung zu laden waren, für den Abstimmungsvorgang erheblich war. Es ist eher ungewöhnlich, daß sich eine Regionalbank wie die Rekurswerberin, die eine Konkursforderung von rund S 150.000,- angemeldet hatte, an der Ausgleichsabstimmung im Konkurs eines Gemeinschuldners, der in ihrem geschäftlichen Einzugsbereich wohnhaft ist, nicht beteiligt. Dies war im vorliegenden Fall offenbar darauf zurückzuführen, daß der vom Kreditausfall betroffene Filialleiter K. G. (Filiale M.) zunächst vom Zwangsausgleichsantrag des Gemeinschuldners nichts gewußt hat. Herr G.hat mit seinen Erhebungen, die zur Feststellung eines Anfechtungstatbestandes führten, nämlich sofort begonnen, als er von der Bestätigung des Zwangsausgleiches erfahren hatte, weil ihm dieser ungerechtfertigt erschienen ist (ON 32). Es ist daher anzunehmen, daß Herr G. diese Erhebungen schon vor der Ausgleichstagsatzung gepflogen hätte, wäre ihm damals bereits der ihm unangemessen erscheinende Ausgleichsvorschlag mit einer 20%igen Quote bekannt gewesen. Es kann nicht bezweifelt werden, daß sich die Rekurswerberin in Kenntnis des von ihrem Filialleiter G. ermittelten Anfechtungstatbestandes zumindest an der erstreckten Ausgleichstagsatzung beteiligt hätte und durch Eröffnung dieses neuen Sachverhaltes, welcher auch dem Masseverwalter nicht bekannt war, zu einem anderen Abstimmungsverhalten der Konkursgläubiger beigetragen hätte. Bei Beurteilung der angefochtenen Zwangsausgleichsbestätigung kommt es also auch darauf an, ob die Rekurswerberin zur erstreckten Ausgleichstagsatzung vorschriftsmäßig geladen worden ist.Die Abstimmung über den vom Konkursgericht bestätigten Zwangsausgleich erfolgte in einer gemäß Paragraph 148 a, KO (im Protokoll steht offensichtlich irrtümlich Paragraph 148, AO) erstreckten Tagsatzung. Paragraph 148 a, KO wurde mit dem IRÄG 1982 eingefügt und regelt nicht wie Paragraph 147, Absatz 2, KO, wie die neue Tagsatzung festzusetzen ist, nimmt aber auf Paragraph 147, Absatz 2, KO ausdrücklich Bezug ("abgesehen von dem im Paragraph 147, Absatz 2, bezeichneten Fall"). Daraus ist zu folgern, daß die Verfahrensvorschriften des Paragraph 147, Absatz 2, KO auch für die Erstreckung der Ausgleichstagsatzung gemäß Paragraph 148 a, KO gelten. Demnach wäre in der Tagsatzung am 1.9.1993 die neuerliche Tagsatzung zur Abstimmung über den (neuen) Ausgleichsvorschlag sofort festzusetzen und mündlich bekanntzugeben gewesen. Daß diese Verfahrensvorschrift nicht eingehalten wurde, ist allerdings gemäß Paragraph 153, Ziffer 2, KO nicht erheblich. Es muß jedoch angenommen werden, daß die Verletzung der weiteren Verfahrensvorschrift des Paragraph 147, Absatz 2, KO, wonach die bei der ersten Tagsatzung nicht anwesenden Gläubiger und demnach auch die Rekurswerberin zur neuen Tagsatzung zu laden waren, für den Abstimmungsvorgang erheblich war. Es ist eher ungewöhnlich, daß sich eine Regionalbank wie die Rekurswerberin, die eine Konkursforderung von rund S 150.000,- angemeldet hatte, an der Ausgleichsabstimmung im Konkurs eines Gemeinschuldners, der in ihrem geschäftlichen Einzugsbereich wohnhaft ist, nicht beteiligt. Dies war im vorliegenden Fall offenbar darauf zurückzuführen, daß der vom Kreditausfall betroffene Filialleiter K. G. (Filiale M.) zunächst vom Zwangsausgleichsantrag des Gemeinschuldners nichts gewußt hat. Herr G.hat mit seinen Erhebungen, die zur Feststellung eines Anfechtungstatbestandes führten, nämlich sofort begonnen, als er von der Bestätigung des Zwangsausgleiches erfahren hatte, weil ihm dieser ungerechtfertigt erschienen ist (ON 32). Es ist daher anzunehmen, daß Herr G. diese Erhebungen schon vor der Ausgleichstagsatzung gepflogen hätte, wäre ihm damals bereits der ihm unangemessen erscheinende Ausgleichsvorschlag mit einer 20%igen Quote bekannt gewesen. Es kann nicht bezweifelt werden, daß sich die Rekurswerberin in Kenntnis des von ihrem Filialleiter G. ermittelten Anfechtungstatbestandes zumindest an der erstreckten Ausgleichstagsatzung beteiligt hätte und durch Eröffnung dieses neuen Sachverhaltes, welcher auch dem Masseverwalter nicht bekannt war, zu einem anderen Abstimmungsverhalten der Konkursgläubiger beigetragen hätte. Bei Beurteilung der angefochtenen Zwangsausgleichsbestätigung kommt es also auch darauf an, ob die Rekurswerberin zur erstreckten Ausgleichstagsatzung vorschriftsmäßig geladen worden ist.

Das Konkursgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Ladung zur ersten Ausgleichstagsatzung am 1.9.1993 deshalb mit einfacher Post ohne Rückschein an die Rekurswerber abgefertigt werden konnte, weil § 145 Abs.2 KO eine öffentliche Bekanntmachung der Tagsatzung vorschreibt und diese nach der Aktenlage ordnungsgemäß vorgenommen wurde (§ 174 Abs.2 KO, § 126 Abs.2 lit.d Geo). Das Konkursgericht hat jedoch übersehen, daß die §§ 147 Abs.2, 148a KO zwar eine Ladung der Gläubiger, nicht aber eine öffentliche Bekanntmachung vorsehen. Wenn aber die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung weder allein noch neben der individuellen Zustellung vorgesehen ist, kommt auch § 174 Abs.2 KO nicht zur Anwendung (EvBl. 1963/326). Die Ladung an die Rekurswerberin zur erstreckten Tagsatzung am 29.9.1993 hätte also mit Rückscheinbrief zugestellt werden müssen. Es kann nach den Zwischenerhebungen des Erstgerichtes nicht mehr festgestellt werden, ob und wann die Ladung mit einfacher Post der Rekurswerberin zugegangen ist, ob also eine Heilung in analoger Anwendung des § 153 Abs.2 KO ("daß diese Mängel nachträglich behoben werden können") eingetreten ist. Dies führt zur Schlußfolgerung, daß die für das Verfahren und den Abschluß des Ausgleichs geltenden Vorschriften nicht beobachtet worden sind, sodaß aus Anlaß des Rekurses ein zwingender Versagungsgrund festzustellen und die Bestätigung des Zwangsausgleichs in dessen Versagung abzuändern ist.Das Konkursgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Ladung zur ersten Ausgleichstagsatzung am 1.9.1993 deshalb mit einfacher Post ohne Rückschein an die Rekurswerber abgefertigt werden konnte, weil Paragraph 145, Absatz 2, KO eine öffentliche Bekanntmachung der Tagsatzung vorschreibt und diese nach der Aktenlage ordnungsgemäß vorgenommen wurde (Paragraph 174, Absatz 2, KO, Paragraph 126, Absatz 2, Litera d, Geo). Das Konkursgericht hat jedoch übersehen, daß die Paragraphen 147, Absatz 2, 148 a, KO zwar eine Ladung der Gläubiger, nicht aber eine öffentliche Bekanntmachung vorsehen. Wenn aber die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung weder allein noch neben der individuellen Zustellung vorgesehen ist, kommt auch Paragraph 174, Absatz 2, KO nicht zur Anwendung (EvBl. 1963/326). Die Ladung an die Rekurswerberin zur erstreckten Tagsatzung am 29.9.1993 hätte also mit Rückscheinbrief zugestellt werden müssen. Es kann nach den Zwischenerhebungen des Erstgerichtes nicht mehr festgestellt werden, ob und wann die Ladung mit einfacher Post der Rekurswerberin zugegangen ist, ob also eine Heilung in analoger Anwendung des Paragraph 153, Absatz 2, KO ("daß diese Mängel nachträglich behoben werden können") eingetreten ist. Dies führt zur Schlußfolgerung, daß die für das Verfahren und den Abschluß des Ausgleichs geltenden Vorschriften nicht beobachtet worden sind, sodaß aus Anlaß des Rekurses ein zwingender Versagungsgrund festzustellen und die Bestätigung des Zwangsausgleichs in dessen Versagung abzuändern ist.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs.1 ZPO (§ 171 KO) im Interesse der Rechtssicherheit zuzulassen, da keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung der Verfahrensvorschriften des § 147 Abs.2 KO auf den Sonderfall des § 148a KO bekannt ist und die gleiche Analogie im Verhältnis zwischen dem § 45 und 42 Abs.2 AO zu beachten wäre (vgl. Bartsch-Pollak II Anm.13 zu § 45 AO).Der ordentliche Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (Paragraph 171, KO) im Interesse der Rechtssicherheit zuzulassen, da keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung der Verfahrensvorschriften des Paragraph 147, Absatz 2, KO auf den Sonderfall des Paragraph 148 a, KO bekannt ist und die gleiche Analogie im Verhältnis zwischen dem Paragraph 45 und 42 Absatz 2, AO zu beachten wäre vergleiche Bartsch-Pollak römisch zwei Anm.13 zu Paragraph 45, AO).

Durch die Aufnahme einer Rechtsbelehrung in den Spruch hinsichtlich des Beginnes des Fristenlaufes für einen Revisionsrekurs entscheidet das Rekursgericht auch über die seit dem IRÄG 1982 im Gesetz nicht eindeutig geregelte Rechtsfrage, ob der rekursgerichtliche Versagungsbeschluß gemäß § 152 Abs.2 (§ 174 Abs.2) KO öffentlich bekanntzumachen ist. Vor dem IRÄG 1982 bestimmte § 152 Abs.2 KO gleichlautend wie § 49 Abs.2 AO, daß die Entscheidung des Konkursgerichtes öffentlich bekanntzumachen war, wobei aufgrund der Überschrift zu § 152 KO und § 49 AO fraglich blieb, ob dies auch für Entscheidungen galt, mit denen die Ausgleichsbestätigung versagt wurde. Das IRÄG 1982 wollte diese Frage, wie aus den Materialien hervorgeht, durch eine Neuformulierung der gesetzlichen Bestimmungen dahin klarstellen, daß der erstinstanzliche Beschluß, mit welchem dem Ausgleich die Bestätigung versagt wird, nicht zu veröffentlichen ist, berücksichtigte aber nicht die verfahrensrechtliche Konstellation der Abänderung eines bestätigenden Beschlusses durch das Rekursgericht (1147 Blg.NR 15.GP, 12 und 25). Das Rekursgericht hält dafür, daß gerade deshalb, weil der bestätigende Beschluß des Erstgerichtes öffentlich bekanntzumachen war (und im vorliegenden Fall auch durch Anschlag an der Gerichtstafel veröffentlicht wurde), auch der diese Bestätigung in eine Versagung abändernde rekursgerichtliche Beschluß öffentlich bekanntzumachen ist. Daraus folgt aber gemäß § 174 Abs.2 KO, daß die Frist für einen Revisionsrekurs bereits mit dem Anschlag der Rekursentscheidung an der Gerichtstafel zu laufen beginnen wird.Durch die Aufnahme einer Rechtsbelehrung in den Spruch hinsichtlich des Beginnes des Fristenlaufes für einen Revisionsrekurs entscheidet das Rekursgericht auch über die seit dem IRÄG 1982 im Gesetz nicht eindeutig geregelte Rechtsfrage, ob der rekursgerichtliche Versagungsbeschluß gemäß Paragraph 152, Absatz 2, (Paragraph 174, Absatz 2,) KO öffentlich bekanntzumachen ist. Vor dem IRÄG 1982 bestimmte Paragraph 152, Absatz 2, KO gleichlautend wie Paragraph 49, Absatz 2, AO, daß die Entscheidung des Konkursgerichtes öffentlich bekanntzumachen war, wobei aufgrund der Überschrift zu Paragraph 152, KO und Paragraph 49, AO fraglich blieb, ob dies auch für Entscheidungen galt, mit denen die Ausgleichsbestätigung versagt wurde. Das IRÄG 1982 wollte diese Frage, wie aus den Materialien hervorgeht, durch eine Neuformulierung der gesetzlichen Bestimmungen dahin klarstellen, daß der erstinstanzliche Beschluß, mit welchem dem Ausgleich die Bestätigung versagt wird, nicht zu veröffentlichen ist, berücksichtigte aber nicht die verfahrensrechtliche Konstellation der Abänderung eines bestätigenden Beschlusses durch das Rekursgericht (1147 Blg.NR 15.GP, 12 und 25). Das Rekursgericht hält dafür, daß gerade deshalb, weil der bestätigende Beschluß des Erstgerichtes öffentlich bekanntzumachen war (und im vorliegenden Fall auch durch Anschlag an der Gerichtstafel veröffentlicht wurde), auch der diese Bestätigung in eine Versagung abändernde rekursgerichtliche Beschluß öffentlich bekanntzumachen ist. Daraus folgt aber gemäß Paragraph 174, Absatz 2, KO, daß die Frist für einen Revisionsrekurs bereits mit dem Anschlag der Rekursentscheidung an der Gerichtstafel zu laufen beginnen wird.