TE OGH 1994/2/8 11Os3/94

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Februar 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager, Dr. Schindler, Dr. Mayrhofer und Dr. Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kramer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sheng Min W*****wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Krems an der Donau als Schöffengericht vom 23. November 1993, GZ 15 Vr 107/93-14, nach Anhörung Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 8. Februar 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager, Dr. Schindler, Dr. Mayrhofer und Dr. Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kramer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sheng Min W*****wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Krems an der Donau als Schöffengericht vom 23. November 1993, GZ 15 römisch fünf r 107/93-14, nach Anhörung Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sheng Min W*****des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 28. Dezember 1992 in Schrems die am 14. Juli 1987 geborene, sohin unmündige Magdalena H*****dadurch zur Unzucht mißbrauchte, daß er sie hochhob, eine Hand unter die Kleidung schob und an ihrem Genitalbereich rieb.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sheng Min W*****des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB schuldig erkannt, weil er am 28. Dezember 1992 in Schrems die am 14. Juli 1987 geborene, sohin unmündige Magdalena H*****dadurch zur Unzucht mißbrauchte, daß er sie hochhob, eine Hand unter die Kleidung schob und an ihrem Genitalbereich rieb.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die ausschließlich auf die Z 4 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die unberechtigt ist.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die ausschließlich auf die Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die unberechtigt ist.

In seinen Verteidigungsrechten erachtet sich der Beschwerdeführer zunächst durch die Abweisung des Antrages auf zeugenschaftliche Einvernahme der Magdalena H*****zum Beweis dafür, "daß der Angeklagte allenfalls das Kind nur hochgehoben hat" und des Eventualantrages auf Vernehmung des Kindes in der Hauptverhandlung durch den Sachverständigen in Abwesenheit des Angeklagten, allenfalls unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung, beeinträchtigt, weil ihm durch die Nichtaufnahme der begehrten Beweise die Befragung des Tatopfers nicht möglich gewesen sei. Die Verteidigung sichernde Grundsätze des Verfahrens seien überdies durch die Ablehnung der als Kontrollbeweis geeigneten Einvernahme der Schwester des Tatopfers Anna H*****hintangesetzt worden; das Zwischenerkenntnis (879) habe daher auch gegen Art 6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verstoßen.In seinen Verteidigungsrechten erachtet sich der Beschwerdeführer zunächst durch die Abweisung des Antrages auf zeugenschaftliche Einvernahme der Magdalena H*****zum Beweis dafür, "daß der Angeklagte allenfalls das Kind nur hochgehoben hat" und des Eventualantrages auf Vernehmung des Kindes in der Hauptverhandlung durch den Sachverständigen in Abwesenheit des Angeklagten, allenfalls unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung, beeinträchtigt, weil ihm durch die Nichtaufnahme der begehrten Beweise die Befragung des Tatopfers nicht möglich gewesen sei. Die Verteidigung sichernde Grundsätze des Verfahrens seien überdies durch die Ablehnung der als Kontrollbeweis geeigneten Einvernahme der Schwester des Tatopfers Anna H*****hintangesetzt worden; das Zwischenerkenntnis (879) habe daher auch gegen Artikel 6, der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verstoßen.

Mit beiden Argumenten ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht im Recht.

Bei der Vernehmung von Unmündigen, insbesondere solchen, die Opfer eines Sexualdeliktes waren, muß dem Interesse an der Wahrheitsfindung stets das Wohl des Kindes gegenübergestellt werden. Dies erfordert zwangsläufig eine Interessenabwägung zwischen der gebotenen Rücksichtnahme auf das Kindeswohl und den aus Art 6 MRK erfließenden Verteidigungsrechten. Deswegen kann bei einem Kind als Opfer eines Sexualdeliktes von der beantragten Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung im Interesse der Wahrung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit, aber auch des nach Art 6 Abs 3 lit d MRK jedem Angeklagten zustehenden Rechts, Fragen an einen Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, nur dann ohne Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 4 StPO bewirkenden Verfahrensmangel Abstand genommen werden, wenn das erkennende Gericht auf Grund konkreter Umstände die Überzeugung gewinnt, daß diese Vernehmung auch bei einer entsprechend behutsamen, die kindliche Psyche berücksichtigenden Fragestellung eine fortdauernde psychische Schädigung des Kindes befürchten läßt, die durch die eigentümliche psychische Beschaffenheit des Kindes bedingt ist. In Beachtung dieser grundsätzlichen Erwägungen hat sich das erkennende Gericht nicht mit den Angaben des Tatopfers vor den Sicherheitsbehörden begnügt, sondern als Kontrollbeweis die Mutter des Tatopfers Anneliese H***** als Zeuginvernommen und gerade deren Aussage als einer "psychologisch gebildeten Person (Hauptschullehrerin)", der unmittelbar nach dem Vorfall das verstörte Verhalten ihres Kindes aufgefallen war, besondere Bedeutung beigemessen. Es konnte sich weiters auf die Aussage der Zeugin Christine Sch*****stützen, die am 25. Jänner 1993 als weibliche Kriminalbeamtin die Befragung der Magdalena H*****in Gegenwart ihrer Mutter Anneliese H*****durchgeführt hat und als diplomierte Sozialarbeiterin über eine entsprechende Erfahrung verfügt. Darüber hinaus zog das Erstgericht aber auch einen Sachverständigen für Kinderneuropsychiatrie zu Rate, der (nach ausführlicher Exploration des Tatopfers) zum Ergebnis gelangte, daß Magdalena H*****aussagefähig und aussagetüchtig ist, daß aber eine Zeugenaussage vor dem erkennenden Gericht aus psychohygienischen Gründen zu einer Schädigung des Kindes führen könnte. Nach Lage des Falles konnte daher in Abwägung der einleitend aufgezeigten gegensätzlichen Interessen auf die Einvernahme des Kindes vor dem erkennenden Gericht ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten verzichtet werden (EvBl 1990/72 = RZ 1990/69 uam). Die vom Angeklagten begehrte Beweisaufnahme in der Form des § 162 a Abs 2 StPO idF des Strafprozeßänderungsgesetzes 1993, (BGBl 526) hinwieder, war zum Zeitpunkt der betroffenen Entscheidung gesetzlich noch nicht vorgesehen; dem Schöffengericht ist daher auch insofern kein Verfahrensfehler unterlaufenBei der Vernehmung von Unmündigen, insbesondere solchen, die Opfer eines Sexualdeliktes waren, muß dem Interesse an der Wahrheitsfindung stets das Wohl des Kindes gegenübergestellt werden. Dies erfordert zwangsläufig eine Interessenabwägung zwischen der gebotenen Rücksichtnahme auf das Kindeswohl und den aus Artikel 6, MRK erfließenden Verteidigungsrechten. Deswegen kann bei einem Kind als Opfer eines Sexualdeliktes von der beantragten Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung im Interesse der Wahrung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit, aber auch des nach Artikel 6, Absatz 3, Litera d, MRK jedem Angeklagten zustehenden Rechts, Fragen an einen Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, nur dann ohne Nichtigkeit gemäß Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO bewirkenden Verfahrensmangel Abstand genommen werden, wenn das erkennende Gericht auf Grund konkreter Umstände die Überzeugung gewinnt, daß diese Vernehmung auch bei einer entsprechend behutsamen, die kindliche Psyche berücksichtigenden Fragestellung eine fortdauernde psychische Schädigung des Kindes befürchten läßt, die durch die eigentümliche psychische Beschaffenheit des Kindes bedingt ist. In Beachtung dieser grundsätzlichen Erwägungen hat sich das erkennende Gericht nicht mit den Angaben des Tatopfers vor den Sicherheitsbehörden begnügt, sondern als Kontrollbeweis die Mutter des Tatopfers Anneliese H***** als Zeuginvernommen und gerade deren Aussage als einer "psychologisch gebildeten Person (Hauptschullehrerin)", der unmittelbar nach dem Vorfall das verstörte Verhalten ihres Kindes aufgefallen war, besondere Bedeutung beigemessen. Es konnte sich weiters auf die Aussage der Zeugin Christine Sch*****stützen, die am 25. Jänner 1993 als weibliche Kriminalbeamtin die Befragung der Magdalena H*****in Gegenwart ihrer Mutter Anneliese H*****durchgeführt hat und als diplomierte Sozialarbeiterin über eine entsprechende Erfahrung verfügt. Darüber hinaus zog das Erstgericht aber auch einen Sachverständigen für Kinderneuropsychiatrie zu Rate, der (nach ausführlicher Exploration des Tatopfers) zum Ergebnis gelangte, daß Magdalena H*****aussagefähig und aussagetüchtig ist, daß aber eine Zeugenaussage vor dem erkennenden Gericht aus psychohygienischen Gründen zu einer Schädigung des Kindes führen könnte. Nach Lage des Falles konnte daher in Abwägung der einleitend aufgezeigten gegensätzlichen Interessen auf die Einvernahme des Kindes vor dem erkennenden Gericht ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten verzichtet werden (EvBl 1990/72 = RZ 1990/69 uam). Die vom Angeklagten begehrte Beweisaufnahme in der Form des Paragraph 162, a Absatz 2, StPO in der Fassung des Strafprozeßänderungsgesetzes 1993, Bundesgesetzblatt 526) hinwieder, war zum Zeitpunkt der betroffenen Entscheidung gesetzlich noch nicht vorgesehen; dem Schöffengericht ist daher auch insofern kein Verfahrensfehler unterlaufen

Was die von der Beschwerde unter dem Aspekt eines (zusätzlichen) Kontrollbeweises vermißte zeugenschaftliche Einvernahme der Schwester des Tatopfers Anna H*****betrifft, wurde schon der Beweisantrag dem Gebot einer konkretisierenden Abgrenzung von einem bloßen Erkundungsbeweis nicht gerecht. Gerade angesichts der von der Beschwerde zitierten Aussage der Mutter des Mädchens (42) wäre es jedenfalls geboten gewesen, im Beweisantrag außer Beweisthema und Beweismittel auch anzugeben, aus welchen Gründen erwartet werden kann, daß die Durchführung des beantragten Beweises auch tatsächlich das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde (Mayrhofer-Rieder, StPO3, E 19 zu § 281 Z 4). Das gilt im vorliegenden Fall deswegen in besonderem Maße, weil auch mit der Einvernahme der (nur knapp zwei Jahre älteren) Schwester des Tatopfers eine beträchtliche psychische Belastung verbunden wäre.Was die von der Beschwerde unter dem Aspekt eines (zusätzlichen) Kontrollbeweises vermißte zeugenschaftliche Einvernahme der Schwester des Tatopfers Anna H*****betrifft, wurde schon der Beweisantrag dem Gebot einer konkretisierenden Abgrenzung von einem bloßen Erkundungsbeweis nicht gerecht. Gerade angesichts der von der Beschwerde zitierten Aussage der Mutter des Mädchens (42) wäre es jedenfalls geboten gewesen, im Beweisantrag außer Beweisthema und Beweismittel auch anzugeben, aus welchen Gründen erwartet werden kann, daß die Durchführung des beantragten Beweises auch tatsächlich das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde (Mayrhofer-Rieder, StPO3, E 19 zu Paragraph 281, Ziffer 4,). Das gilt im vorliegenden Fall deswegen in besonderem Maße, weil auch mit der Einvernahme der (nur knapp zwei Jahre älteren) Schwester des Tatopfers eine beträchtliche psychische Belastung verbunden wäre.

Die reklamierte Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten haftet dem bekämpften Zwischenerkenntnis sohin nicht an.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Daraus folgt, daß zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285 i StPO).Daraus folgt, daß zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390, a StPO.