TE OGH 1994/4/26 14Os41/94

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. April 1994 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer, Dr. Ebner, Dr. Adamovic und Dr. Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gründl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann H***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 148 erster Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Johann H***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 21. Dezember 1993, GZ 11 d Vr 533/93-40, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Stöger, des Angeklagten und seiner Verteidigerin Dr. Alince zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 26. April 1994 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer, Dr. Ebner, Dr. Adamovic und Dr. Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gründl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann H***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 148, erster Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Johann H***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 21. Dezember 1993, GZ 11 d römisch fünf r 533/93-40, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Stöger, des Angeklagten und seiner Verteidigerin Dr. Alince zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Verfahrens über seine Rechtsmittel zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Johann H***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 148 erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt und zu 20 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Johann H***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 148, erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt und zu 20 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Darnach hat er (zum Teil gemeinsam mit einem rechtskräftig mitabgeurteilten Komplizen) in verschiedenen Orten Niederösterreichs zwischen dem 30. März und 19. Juli 1993 gewerbsmäßig in 19 Fällen Geschäftsleute durch die Anwendung eines Geldwechseltricks um jeweils 500 S geschädigt bzw zu schädigen versucht. Insbesondere hat er solcherart anläßlich einer "Betrügertour" am 19. Juli 1993, nachdem zunächst 6 betrügerische Angriffe in Maissau und Horn zum Teil erfolgreich verlaufen waren, in Horn

(zu II/3/c) die Gertraude K***** (Lebensmittelgeschäft) und

(zu II/3/d) die Marianne R***** (Fleischhauerei)

zu schädigen versucht. Unmittelbar danach hat er in Eggenburg und Maissau den Trick noch drei weitere Male angewendet.

Nur den Schuldspruch in den beiden namentlich bezeichneten Fällen bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Z 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO; den Strafausspruch fechten er und die Staatsanwaltschaft mit Berufung an.Nur den Schuldspruch in den beiden namentlich bezeichneten Fällen bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Ziffer 5 und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO; den Strafausspruch fechten er und die Staatsanwaltschaft mit Berufung an.

Die Beschwerde ist in keinem Punkt berechtigt.

Richtig ist, daß dem Erstgericht insoweit eine Verwechslung der Aussagen der genannten Geschädigten unterlaufen ist, als es dem Schuldspruch im Faktum II/3/c (Gertraude K*****) die Aussage der Zeugin Marianne R***** (S 159, 253) zugrunde gelegt und im Faktum II/3/d (Marianne R*****) den Schuldspruch mit der Aussage der Zeugin Gertraude K***** (S 171, 258 f) begründet hat. Selbst wenn man diesem offenkundigen Versehen des Erstgerichtes - der Beschwerdeauffassung und der ihr beitretenden Stellungnahme der Generalprokuratur folgend - die Qualität eines formellen Begründungsmangels in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 5 StPO zuerkennen wollte, wäre der Beschwerdeführer zur Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes nicht legitimiert, weil insoweit die Beschwerde zu seinem Nachteil ausschlagen müßte (§ 282 StPO und Mayerhofer-Rieder3 E 3 hiezu), wie sich aus folgenden rechtlichen Überlegungen ergibt:Richtig ist, daß dem Erstgericht insoweit eine Verwechslung der Aussagen der genannten Geschädigten unterlaufen ist, als es dem Schuldspruch im Faktum II/3/c (Gertraude K*****) die Aussage der Zeugin Marianne R***** (S 159, 253) zugrunde gelegt und im Faktum II/3/d (Marianne R*****) den Schuldspruch mit der Aussage der Zeugin Gertraude K***** (S 171, 258 f) begründet hat. Selbst wenn man diesem offenkundigen Versehen des Erstgerichtes - der Beschwerdeauffassung und der ihr beitretenden Stellungnahme der Generalprokuratur folgend - die Qualität eines formellen Begründungsmangels in der Bedeutung des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO zuerkennen wollte, wäre der Beschwerdeführer zur Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes nicht legitimiert, weil insoweit die Beschwerde zu seinem Nachteil ausschlagen müßte (Paragraph 282, StPO und Mayerhofer-Rieder3 E 3 hiezu), wie sich aus folgenden rechtlichen Überlegungen ergibt:

Die inhaltliche Richtigkeit der beiden Aussagen wurde vom Angeklagten im Verfahren niemals bestritten (S 235) und sie wird auch in seiner Beschwerde nicht bekämpft. Abgesehen von der Namensverwechslung hat daher das Erstgericht den Sachverhalt - soweit er für die rechtliche Beurteilung von Bedeutung ist - in beiden Fällen korrekt festgestellt, ihn allerdings insoweit rechtsfehlerhaft subsumiert, als in einem Fall - wovon der Beschwerdeführer an sich zutreffend ausgeht - der Betrug nicht bloß versucht, sondern schon vollendet war, weil die Getäuschte die selbstschädigende Vermögensverfügung durch Übergabe des 500 S-Scheines bereits vorgenommen und der Angeklagte damit das Geschäftslokal auch schon verlassen hatte.

Die vom Beschwerdeführer auch mit der Mängelrüge (Z 5) letztlich angestrebte Annahme der Deliktsvollendung (statt eines bloßen Versuches) würde ihm aber nur dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn ihm diesfalls - was er mit seinem weiteren Beschwerdeeinwand (Z 9 lit b) reklamiert - tätige Reue zugute käme.Die vom Beschwerdeführer auch mit der Mängelrüge (Ziffer 5,) letztlich angestrebte Annahme der Deliktsvollendung (statt eines bloßen Versuches) würde ihm aber nur dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn ihm diesfalls - was er mit seinem weiteren Beschwerdeeinwand (Ziffer 9, Litera b,) reklamiert - tätige Reue zugute käme.

Gerade das ist aber nach den hier maßgeblichen und insoweit unbekämpften Urteilsfeststellungen, zu denen - dies sei nochmals betont - wegen des schematischen Ablaufes der verfahrensgegenständlichen Serienbetrügereien die namentliche Bezeichnung der Geschädigten nicht gehört, nicht der Fall.

Das Erstgericht hat festgestellt, daß der Angeklagte tatplangemäß dann, wenn seine Opfer die Täuschung bemerkten, jede Auseinandersetzung vermied und sofort nachgab, um ungefährdet seine Trickbetrügereien bei nächster Gelegenheit fortsetzen zu können, nachdem er andernfalls mit einer Anzeige und auf Grund seiner spezifisch einschlägigen Vorstrafen mit seiner alsbaldigen Ausforschung hätte rechnen müssen (US 14/15). Diese Feststellung hat das Erstgericht auf alle Versuchsfälle bezogen, insbesondere auch auf den - wie erwähnt - zu Unrecht als Versuch beurteilten Fall, in welchem das Tatopfer die Schädigung erst nachträglich bemerkt hatte, dem Angeklagten gefolgt war und dieser die 500 S auf Andringen der Verletzten wieder herausgab. Als Konsequenz dieser unrichtigen rechtlichen Beurteilung hat das Erstgericht insoweit nur die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch (§ 16 Abs 1 StGB) untersucht und diese mangels Freiwilligkeit verneint (US 15).Das Erstgericht hat festgestellt, daß der Angeklagte tatplangemäß dann, wenn seine Opfer die Täuschung bemerkten, jede Auseinandersetzung vermied und sofort nachgab, um ungefährdet seine Trickbetrügereien bei nächster Gelegenheit fortsetzen zu können, nachdem er andernfalls mit einer Anzeige und auf Grund seiner spezifisch einschlägigen Vorstrafen mit seiner alsbaldigen Ausforschung hätte rechnen müssen (US 14/15). Diese Feststellung hat das Erstgericht auf alle Versuchsfälle bezogen, insbesondere auch auf den - wie erwähnt - zu Unrecht als Versuch beurteilten Fall, in welchem das Tatopfer die Schädigung erst nachträglich bemerkt hatte, dem Angeklagten gefolgt war und dieser die 500 S auf Andringen der Verletzten wieder herausgab. Als Konsequenz dieser unrichtigen rechtlichen Beurteilung hat das Erstgericht insoweit nur die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch (Paragraph 16, Absatz eins, StGB) untersucht und diese mangels Freiwilligkeit verneint (US 15).

Bei der vom Beschwerdeführer ins Auge gefaßten rechtsrichtigen Beurteilung dieser Tat als vollendeter Betrug käme aber Strafaufhebung wegen tätiger Reue (§ 167 Abs 1 und Abs 2 Z 1 StGB) gleichfalls nicht in Betracht:Bei der vom Beschwerdeführer ins Auge gefaßten rechtsrichtigen Beurteilung dieser Tat als vollendeter Betrug käme aber Strafaufhebung wegen tätiger Reue (Paragraph 167, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, StGB) gleichfalls nicht in Betracht:

Dieser Regelung liegt nach herrschender Auffassung vor allem die Erwägung zugrunde, daß durch die rechtzeitige und freiwillige Gutmachung des gesamten Schadens der korrumpierende Eindruck der Tat auf die Allgemeinheit beseitigt wird und wegen der darin zum Ausdruck kommenden (wenngleich nicht unbedingt auf eine geänderte innere Einstellung zurückzuführenden) Rückkehr des Täters zur Legalität sowohl das general- als auch das spezialpräventive Strafbedürfnis entfällt (Strafzwecktheorie; vgl. Kienapfel BT II3 RN 5; Leukauf-Steininger Komm3 RN 2, je zu § 167). Eine derartige Wertung des nachträglichen Täterverhaltens ist aber füglich dann nicht angebracht und erscheint damit nicht "vor dem Recht akzeptabel" (vgl. Kienapfel BT II2 § 167 RN 57), wenn sich der Täter - wie hier - zur Schadensgutmachung ausschließlich deshalb bereit findet, weil er schon von vornherein zur Begehung weiterer strafbarer Handlungen entschlossen ist und das andernfalls dabei drohende Entdeckungsrisiko nicht eingehen will. Damit verläßt er eben gerade nicht den eingeschlagenen Weg der Illegalität und ist solcherart zur Schadensgutmachung gezwungen, um sein strafbares Verhalten plangemäß und ungehindert wiederholen zu können. In diesem Fall ist dem der gesetzlichen Regelung über die strafaufhebende Wirkung tätiger Reue zugrundeliegenden kriminalpolitischen Grundgedanken der Boden entzogen.Dieser Regelung liegt nach herrschender Auffassung vor allem die Erwägung zugrunde, daß durch die rechtzeitige und freiwillige Gutmachung des gesamten Schadens der korrumpierende Eindruck der Tat auf die Allgemeinheit beseitigt wird und wegen der darin zum Ausdruck kommenden (wenngleich nicht unbedingt auf eine geänderte innere Einstellung zurückzuführenden) Rückkehr des Täters zur Legalität sowohl das general- als auch das spezialpräventive Strafbedürfnis entfällt (Strafzwecktheorie; vergleiche Kienapfel BT II3 RN 5; Leukauf-Steininger Komm3 RN 2, je zu Paragraph 167,). Eine derartige Wertung des nachträglichen Täterverhaltens ist aber füglich dann nicht angebracht und erscheint damit nicht "vor dem Recht akzeptabel" vergleiche Kienapfel BT II2 Paragraph 167, RN 57), wenn sich der Täter - wie hier - zur Schadensgutmachung ausschließlich deshalb bereit findet, weil er schon von vornherein zur Begehung weiterer strafbarer Handlungen entschlossen ist und das andernfalls dabei drohende Entdeckungsrisiko nicht eingehen will. Damit verläßt er eben gerade nicht den eingeschlagenen Weg der Illegalität und ist solcherart zur Schadensgutmachung gezwungen, um sein strafbares Verhalten plangemäß und ungehindert wiederholen zu können. In diesem Fall ist dem der gesetzlichen Regelung über die strafaufhebende Wirkung tätiger Reue zugrundeliegenden kriminalpolitischen Grundgedanken der Boden entzogen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) ist somit unbegründet, womit sich aber auch die Mängelrüge (Z 5) im Ergebnis als nicht zum Vorteil des Angeklagten erhoben erweist.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera b,) ist somit unbegründet, womit sich aber auch die Mängelrüge (Ziffer 5,) im Ergebnis als nicht zum Vorteil des Angeklagten erhoben erweist.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Bei der Strafbemessung wertete der Schöffensenat die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen als erschwerend, als mildernd hingegen ein Teilgeständnis, die teilweise "objektive" Schadensgutmachung, und daß es teils beim Versuch geblieben ist.

Der Angeklagte weist in seiner Berufung vor allem auf den relativ geringen Schaden hin (ca 4.000 S bei einem beabsichtigten Schaden von weiteren ca 4.000 S), während die Staatsanwaltschaft die außergewöhnlich hohe Anzahl von einschlägigen Vorstrafen hervorstreicht.

Beide Argumente treffen zu, heben einander allerdings im Ergebnis auf. Der Oberste Gerichtshof ist der Auffassung, daß das Erstgericht ein der unrechtsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) durchaus angemessenes Strafausmaß gefunden hat, weshalb auch beiden Berufungen ein Erfolg zu versagen war.Beide Argumente treffen zu, heben einander allerdings im Ergebnis auf. Der Oberste Gerichtshof ist der Auffassung, daß das Erstgericht ein der unrechtsbezogenen Schuld (Paragraph 32, StGB) durchaus angemessenes Strafausmaß gefunden hat, weshalb auch beiden Berufungen ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten ist in § 390 a StPO begründet.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten ist in Paragraph 390, a StPO begründet.