TE OGH 1994/5/10 4Ob43/94

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Engin-Deniz und Mag.Dr.Christian Reimitz, Rechtanwälte in Wien, wider die beklagte Partei M***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Harald Schmidt, Rechtanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 480.000 S) , infolge von Revisionsrekursen der klagenden und der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 5.November 1992, GZ 1 R 224/92-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 28. September 1992, GZ 13 Cg 236/92-5, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird dem Revisionsrekurs der beklagten Partei Folge gegeben und die angefochtene einstweilige Verfügung dahin abgeändert, daß der den Sicherungsantrag abweisende Beschluß des Erstgerichtes zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 33.714 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 5.619 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Im vorliegenden Revisionsrekursverfahren hat der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 23.März 1993, GZ 4 Ob 4/93, an den Verfassungsgerichtshof (zu do GZ G 89/93) den Antrag gestellt, § 9 b UWG (BGBl 1992/147) als verfassungswidrig aufzuheben; es wurde ausgesprochen, daß mit der Fortführung des Revisionsrekursverfahrens bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassunggerichtshofes innegehalten wird.Im vorliegenden Revisionsrekursverfahren hat der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 23.März 1993, GZ 4 Ob 4/93, an den Verfassungsgerichtshof (zu do GZ G 89/93) den Antrag gestellt, Paragraph 9, b UWG (BGBl 1992/147) als verfassungswidrig aufzuheben; es wurde ausgesprochen, daß mit der Fortführung des Revisionsrekursverfahrens bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassunggerichtshofes innegehalten wird.

Mit Erkenntnis vom 5.März 1994, GZ G 67, 81, 82, 89, 90, 110, 131, 138, 244/93, hat der Verfassungsgerichtshof § 9 b des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 - UWG, BGBl Nr.448/1984 idF des Art I Z 1 des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes, BGBl Nr.147/1992, als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, daß die Aufhebung mit Ablauf des 31.Dezember 1994 in Kraft tritt und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten.Mit Erkenntnis vom 5.März 1994, GZ G 67, 81, 82, 89, 90, 110, 131, 138, 244/93, hat der Verfassungsgerichtshof Paragraph 9, b des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 - UWG, Bundesgesetzblatt Nr.448 aus 1984, in der Fassung des Artikel römisch eins, Ziffer eins, des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr.147 aus 1992,, als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, daß die Aufhebung mit Ablauf des 31.Dezember 1994 in Kraft tritt und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten.

Die Klägerin hat den zu sichernden Unterlassungsanspruch auf einen Verstoß der Beklagten gegen § 9 b Z 1 und 2 UWG, allenfalls auch auf einen Verstoß gegen § 1 UWG gestützt. Gemäß Art 140 Abs 7 letzter Satz B-VG ist aber § 9 b UWG auf den vorliegenden Anlaßfall für seine Aufhebung wegen Verfassungswidrigkeit nicht mehr anzuwenden. Das hat zur Folge, daß die als verfassungswidrig aufgehobene Gesetzesbestimmung hier auch nicht mehr in sittenwidriger Weise (§ 1 UWG) umgangen worden sein kann.Die Klägerin hat den zu sichernden Unterlassungsanspruch auf einen Verstoß der Beklagten gegen Paragraph 9, b Ziffer eins und 2 UWG, allenfalls auch auf einen Verstoß gegen Paragraph eins, UWG gestützt. Gemäß Artikel 140, Absatz 7, letzter Satz B-VG ist aber Paragraph 9, b UWG auf den vorliegenden Anlaßfall für seine Aufhebung wegen Verfassungswidrigkeit nicht mehr anzuwenden. Das hat zur Folge, daß die als verfassungswidrig aufgehobene Gesetzesbestimmung hier auch nicht mehr in sittenwidriger Weise (Paragraph eins, UWG) umgangen worden sein kann.

Soweit jedoch die Klägerin den Unterlassungsanspruch - unabhängig von

§ 9 b UWG - auch auf einen von der Beklagten begangenen Verstoß gegenParagraph 9, b UWG - auch auf einen von der Beklagten begangenen Verstoß gegen

§ 1 UWG stützt, weil die beanstandete Preisgestaltung einenParagraph eins, UWG stützt, weil die beanstandete Preisgestaltung einen

"übermäßigen Anlockeffekt" ausgelöst habe, nimmt sie damit nicht etwa auf Formen des Kundenfanges durch (Preis-)Täuschung Bezug (vgl ÖBl 1992, 39 mwN), sondern ausschließlich darauf, daß die angesprochenen Interessenten der Preisankündigung für das Espressogerät und die 4 CDs entnehmen konnten, daß das jeweils erste Stück von der Beklagten unter den Einstandspreisen anderer Anbieter, möglicherweise sogar unter dem eigenen Einstandspreis abgegeben werde. Dem ist jedoch entgegen zu halten, daß es seit der Aufhebung des § 3 a NVG durch den Verfassungsgerichtshof kein allgemeines Verbot des Verkaufs unter dem eigenen oder einem fremden Einstandspreis gibt. Eine derartige Preisbildung verstößt demnach nicht gegen den freien Leistungswettbewerb, so lange sie nicht etwa im Einzelfall wegen des Hinzutretens besonderer Sittenwidrigkeitselemente anstößig erscheint (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 202 ff und die dort angeführte Rechtsprechung). Der von der Klägerin ausschließlich auf einen übermäßigen Anlockeffekt des besonders günstigen Preisangebots der Beklagten gegründete Vorwurf reicht somit für sich allein noch keineswegs zur Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG aus."übermäßigen Anlockeffekt" ausgelöst habe, nimmt sie damit nicht etwa auf Formen des Kundenfanges durch (Preis-)Täuschung Bezug vergleiche ÖBl 1992, 39 mwN), sondern ausschließlich darauf, daß die angesprochenen Interessenten der Preisankündigung für das Espressogerät und die 4 CDs entnehmen konnten, daß das jeweils erste Stück von der Beklagten unter den Einstandspreisen anderer Anbieter, möglicherweise sogar unter dem eigenen Einstandspreis abgegeben werde. Dem ist jedoch entgegen zu halten, daß es seit der Aufhebung des Paragraph 3, a NVG durch den Verfassungsgerichtshof kein allgemeines Verbot des Verkaufs unter dem eigenen oder einem fremden Einstandspreis gibt. Eine derartige Preisbildung verstößt demnach nicht gegen den freien Leistungswettbewerb, so lange sie nicht etwa im Einzelfall wegen des Hinzutretens besonderer Sittenwidrigkeitselemente anstößig erscheint (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 202 ff und die dort angeführte Rechtsprechung). Der von der Klägerin ausschließlich auf einen übermäßigen Anlockeffekt des besonders günstigen Preisangebots der Beklagten gegründete Vorwurf reicht somit für sich allein noch keineswegs zur Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten im Sinne des Paragraph eins, UWG aus.

Diese Erwägungen führen zur Wiederherstellung des den Sicherungsantrag der Klägerin zur Gänze abweisenden Beschlusses des Erstgerichtes.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtmittelverfahrens in zweiter und dritter Instanz beruht auf § 402 Abs 4, § 78 EO und §§ 41, 50 Abs 2 und 52 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rechtmittelverfahrens in zweiter und dritter Instanz beruht auf Paragraph 402, Absatz 4,, Paragraph 78, EO und Paragraphen 41, 50, Absatz 2 und 52 Absatz eins, ZPO.