TE OGH 1994/6/28 4Ob48/94(4Ob49/94)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Dr.Marcella Prunbauer, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagten Parteien 1) "f***** Gesellschaft mbH & Co; 2) F.M.Z*****gesellschaft mbH; 3) Dkfm Martin Z*****, alle vertreten durch Dr.Johannes Neumayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert: 220.000 S), infolge Rekurses und Revision der beklagten Parteien gegen den Beschluß und das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 21. Jänner 1994, GZ 5 R 157/93-33, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 13.April 1993, GZ 38 Cg 317/89-28, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs und die Revision werden zurückgewiesen.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit 12.264,76 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 2.044,13 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Der als "Revisionsrekurs" bezeichnete Rekurs der Beklagten gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes, mit welchem deren Anträge, das Gericht zweiter Instanz möge beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 Abs 2 B-VG die Aufhebung der Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde S***** vom 24.April 1991, Zl.Nr.1-0032/1991, aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit und die Aufhebung des Art II Abs 2 und 3 des Kärntner Landesgesetzes vom 29.März 1990, LGBl Nr.30, mit dem das Gemeindeplanungsgesetz 1982 geändert wurde, aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit beantragen und bis zur Entscheidung über diese Anträge das Berufungsverfahren unterbrechen, abgewiesen wurden, ist absolut unzulässig, weil gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Berufungsgerichtes der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur in den Fällen des § 519 Abs 1 Z 1 und 2 ZPO zulässig ist; zu diesen gehört aber der angefochtene Beschluß nicht, hätten doch die Anträge der Beklagten schon mangels eines eigenen Antragsrechtes einer Prozeßpartei auf Befassung des Verfassungsgerichtshofes zurückgewiesen werden müssen (EvBl 1983/18; ImmZ 1985, 174; JBl 1989, 671; SZ 62/90; SSV-NF 1990/153 uva).Der als "Revisionsrekurs" bezeichnete Rekurs der Beklagten gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes, mit welchem deren Anträge, das Gericht zweiter Instanz möge beim Verfassungsgerichtshof gemäß Artikel 89, Absatz 2, B-VG die Aufhebung der Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde S***** vom 24.April 1991, Zl.Nr.1-0032/1991, aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit und die Aufhebung des Artikel römisch zwei, Absatz 2 und 3 des Kärntner Landesgesetzes vom 29.März 1990, LGBl Nr.30, mit dem das Gemeindeplanungsgesetz 1982 geändert wurde, aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit beantragen und bis zur Entscheidung über diese Anträge das Berufungsverfahren unterbrechen, abgewiesen wurden, ist absolut unzulässig, weil gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Berufungsgerichtes der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur in den Fällen des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins und 2 ZPO zulässig ist; zu diesen gehört aber der angefochtene Beschluß nicht, hätten doch die Anträge der Beklagten schon mangels eines eigenen Antragsrechtes einer Prozeßpartei auf Befassung des Verfassungsgerichtshofes zurückgewiesen werden müssen (EvBl 1983/18; ImmZ 1985, 174; JBl 1989, 671; SZ 62/90; SSV-NF 1990/153 uva).

Der jedenfalls unzulässige Rekurs war daher zurückzuweisen (9 ObA 286/89).

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508 a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision gegen sein bestätigendes Urteil liegen die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO hier nicht vor:Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 508, a Absatz eins, ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision gegen sein bestätigendes Urteil liegen die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO hier nicht vor:

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in dem im ersten Rechtsgang dieses Verfahrens ergangenen Beschluß vom 7.Juli 1992, 4 Ob 56/92, auf die dadurch gekennzeichnete Besonderheit des vorliegenden Rechtsstreites hingewiesen, daß infolge des Säumnisantrages des Klägers gemäß § 399 ZPO vom 28.6.1990 nicht nur die Gegenseite, sondern auch er selbst vom neuen tatsächlichen Vorbringen ausgeschlossen ist, weshalb hier ausschließlich die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 4.10.1990 feststehende Sachlage zugrundezulegen ist. Erst später eingetretene Umstände können daher nur soweit Beachtung finden, als sie zu jenen gehören, die nach § 401 Abs 1 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen sind.Der Oberste Gerichtshof hat bereits in dem im ersten Rechtsgang dieses Verfahrens ergangenen Beschluß vom 7.Juli 1992, 4 Ob 56/92, auf die dadurch gekennzeichnete Besonderheit des vorliegenden Rechtsstreites hingewiesen, daß infolge des Säumnisantrages des Klägers gemäß Paragraph 399, ZPO vom 28.6.1990 nicht nur die Gegenseite, sondern auch er selbst vom neuen tatsächlichen Vorbringen ausgeschlossen ist, weshalb hier ausschließlich die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 4.10.1990 feststehende Sachlage zugrundezulegen ist. Erst später eingetretene Umstände können daher nur soweit Beachtung finden, als sie zu jenen gehören, die nach Paragraph 401, Absatz eins, ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen sind.

Im vorliegenden Fall steht aber (ua) fest, daß die Erstbeklagte seit 9.8.1989 im Geschäftslokal Nr.II des von der P*****gesellschaft mbH errichteten "D*****zentrums" in S*****, unter der Bezeichnung "f*****-Diskontmarkt" einen Lebensmittelmarkt führt. Weder die Beklagten noch die Errichterin des "D*****zentrums" haben um die erforderliche Genehmigung der Betriebsanlage für den Lebensmittelmarkt angesucht. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft S***** vom 29.8.1989 wurde der Erstbeklagten die von ihr angemeldete Ausübung des Stammgewerbes gemäß § 103 Abs 1 lit b Z 25 GewO 1973, eingeschränkt auf den Einzelhandel, im Standort S*****, als einer weiteren Betriebsstätte untersagt. Mit Bescheid vom 30.11.1989 gab der Landeshauptmann von Kärnten der dagegen erhobenen Berufung der Erstbeklagten nicht Folge. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.11.1990, Zl.89/04/0240, wurde die gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten erhobene Beschwerde der Erstbeklagten als unbegründet abgewiesen (beiliegende Kopie des Aktes Zl.3499/89 der Bezirkshauptmannschaft S*****).Im vorliegenden Fall steht aber (ua) fest, daß die Erstbeklagte seit 9.8.1989 im Geschäftslokal Nr.II des von der P*****gesellschaft mbH errichteten "D*****zentrums" in S*****, unter der Bezeichnung "f*****-Diskontmarkt" einen Lebensmittelmarkt führt. Weder die Beklagten noch die Errichterin des "D*****zentrums" haben um die erforderliche Genehmigung der Betriebsanlage für den Lebensmittelmarkt angesucht. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft S***** vom 29.8.1989 wurde der Erstbeklagten die von ihr angemeldete Ausübung des Stammgewerbes gemäß Paragraph 103, Absatz eins, Litera b, Ziffer 25, GewO 1973, eingeschränkt auf den Einzelhandel, im Standort S*****, als einer weiteren Betriebsstätte untersagt. Mit Bescheid vom 30.11.1989 gab der Landeshauptmann von Kärnten der dagegen erhobenen Berufung der Erstbeklagten nicht Folge. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.11.1990, Zl.89/04/0240, wurde die gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten erhobene Beschwerde der Erstbeklagten als unbegründet abgewiesen (beiliegende Kopie des Aktes Zl.3499/89 der Bezirkshauptmannschaft S*****).

Da der Kläger (auch) das noch strittige dritte Eventualbegehren (ua) auf das Fehlen einer gewerberechtlichen Betriebsanlagenbewilligung und die Gewerbeausübung an diesem weiteren Standort trotz bescheidmäßiger Untersagung gestützt hat, hängt demnach die Entscheidung nicht mehr von den in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen ab, zumal ab 1.7.1993, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl 1993/29, die gemäß dem bisher geltenden § 103 Abs 1 lit b Z 25 erlangten Gewerbeberechtigungen für die uneingeschränkte Ausübung des Handelsgewerbes als Gewerbeberechtigungen für das Handelsgewerbe gemäß § 126 Z 14 gelten (§ 376 Z 4 Abs 4 GewO 1973) und die Gerichte - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen abgesehen - an in Rechtskraft erwachsene Bescheide der Verwaltungsbehörde gebunden sind (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 95; RZ 1986/1; 4 Ob 301/88 ua). Schon mit der Führung des Lebensmittelmarktes am genannten Standort ohne die erforderliche Genehmigung der Betriebsanlage und entgegen einem rechtskräftigen Untersagungsbescheid haben sich die Beklagten demnach schuldhaft über die Rechtsordnung hinweggesetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Sie haben daher gegen § 1 UWG verstoßen.Da der Kläger (auch) das noch strittige dritte Eventualbegehren (ua) auf das Fehlen einer gewerberechtlichen Betriebsanlagenbewilligung und die Gewerbeausübung an diesem weiteren Standort trotz bescheidmäßiger Untersagung gestützt hat, hängt demnach die Entscheidung nicht mehr von den in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen ab, zumal ab 1.7.1993, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl 1993/29, die gemäß dem bisher geltenden Paragraph 103, Absatz eins, Litera b, Ziffer 25, erlangten Gewerbeberechtigungen für die uneingeschränkte Ausübung des Handelsgewerbes als Gewerbeberechtigungen für das Handelsgewerbe gemäß Paragraph 126, Ziffer 14, gelten (Paragraph 376, Ziffer 4, Absatz 4, GewO 1973) und die Gerichte - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen abgesehen - an in Rechtskraft erwachsene Bescheide der Verwaltungsbehörde gebunden sind (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 95; RZ 1986/1; 4 Ob 301/88 ua). Schon mit der Führung des Lebensmittelmarktes am genannten Standort ohne die erforderliche Genehmigung der Betriebsanlage und entgegen einem rechtskräftigen Untersagungsbescheid haben sich die Beklagten demnach schuldhaft über die Rechtsordnung hinweggesetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Sie haben daher gegen Paragraph eins, UWG verstoßen.

Schon aus diesen Erwägungen war die Revision zurückzuweisen (§ 510 Abs 3, letzter Satz, ZPO).Schon aus diesen Erwägungen war die Revision zurückzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3,, letzter Satz, ZPO).

Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung des Klägers, in welcher auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund hingewiesen wurde, gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung des Klägers, in welcher auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund hingewiesen wurde, gründet sich auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.