TE OGH 1994/6/29 9Ob1563/94

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier, Dr.Petrag, Dr.Bauer und Dr.Steinbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josefine H*****, Pensionistin, *****vertreten durch Dr.Friedrich H. Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Riza Y*****, Angestellter,***** vertreten durch Dr.Rainer Cuscoleca, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigung infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgericht vom 23.März 1994, GZ 41 R 30/94-36, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die ordnungsgemäß zur mündlichen Berufungsverhandlung geladene aber ausgebliebene klagende Partei stellte nicht den Antrag auf neuerliche Beweisaufnahme, obwohl das Berufungsgericht gemäß § 488 Abs 4 ZPO vor Fassung des Beweisbeschlusses bekanntgegeben hat, daß es Bedenken gegen die erstgerichtlichen Feststellungen habe. Ein Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor, weil es ausschließlich auf die Unterlassung einer Antragstellung nach § 281 a Z 1 ZPO ohne Rücksicht auf die Gründe ihrer Unterlassung ankommt (6 Ob 539,549/85).Die ordnungsgemäß zur mündlichen Berufungsverhandlung geladene aber ausgebliebene klagende Partei stellte nicht den Antrag auf neuerliche Beweisaufnahme, obwohl das Berufungsgericht gemäß Paragraph 488, Absatz 4, ZPO vor Fassung des Beweisbeschlusses bekanntgegeben hat, daß es Bedenken gegen die erstgerichtlichen Feststellungen habe. Ein Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor, weil es ausschließlich auf die Unterlassung einer Antragstellung nach Paragraph 281, a Ziffer eins, ZPO ohne Rücksicht auf die Gründe ihrer Unterlassung ankommt (6 Ob 539,549/85).

Da Mitmieter im Kündigungsstreit einheitliche Streitgenossen sind (3 Ob 604/90, WoBl 1992/16), konnte nicht nur der Beklagte allein als einer von mehreren Hauptmietern gekündigt werden, weil ein rechtswirksamer Verzicht des Mitmieters auf sein Mietrecht der eindeutigen Zustimmung aller Mitmieter und der Klägerin als Vermieterin bedurft hätte (Koziol-Welser9, Grundriß I 284), diese aber entgegen ihrer Äußerung "daß das (sein Auszug aus der Wohnung) in Ordnung gehe" weiterhin beiden Mitmietern den Mietzins vorschrieb (MietSlg 41.318 = ImmZ 1989, 178).Da Mitmieter im Kündigungsstreit einheitliche Streitgenossen sind (3 Ob 604/90, WoBl 1992/16), konnte nicht nur der Beklagte allein als einer von mehreren Hauptmietern gekündigt werden, weil ein rechtswirksamer Verzicht des Mitmieters auf sein Mietrecht der eindeutigen Zustimmung aller Mitmieter und der Klägerin als Vermieterin bedurft hätte (Koziol-Welser9, Grundriß römisch eins 284), diese aber entgegen ihrer Äußerung "daß das (sein Auszug aus der Wohnung) in Ordnung gehe" weiterhin beiden Mitmietern den Mietzins vorschrieb (MietSlg 41.318 = ImmZ 1989, 178).