TE OGH 1994/7/6 13Os99/94

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Juli 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Mayrhofer, Dr.Ebner und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Kriz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johann K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 14.Dezember 1994, GZ 12 b Vr 53/93-44, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Fabrizy, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Breit, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Juli 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Mayrhofer, Dr.Ebner und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Kriz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johann K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 14.Dezember 1994, GZ 12 b römisch fünf r 53/93-44, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Fabrizy, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Breit, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und es werden das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch und demzufolge auch der gemäß §§ 494 a Abs 1 Z 2, Abs 7 (aF) StPO gefaßte Beschluß aufgehoben und in diesem Umfang gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und es werden das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch und demzufolge auch der gemäß Paragraphen 494, a Absatz eins, Ziffer 2,, Absatz 7, (aF) StPO gefaßte Beschluß aufgehoben und in diesem Umfang gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:

I. Für das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130, zweiter Satz, StGB (I) und das Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (II) wird Johann K***** nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten verurteilt.römisch eins. Für das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130,, zweiter Satz, StGB (römisch eins) und das Vergehen der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB (römisch zwei) wird Johann K***** nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

II. Gemäß § 494 a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht der über Johann K***** mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22.März 1990, AZ 10 E Vr 2235/90, Hv 1210/90, verhängten Freiheitsstrafe abgesehen und gemäß § 494 a Abs 6 StPO die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.römisch zwei. Gemäß Paragraph 494, a Absatz eins, Ziffer 2, StPO wird vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht der über Johann K***** mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22.März 1990, AZ 10 E römisch fünf r 2235/90, Hv 1210/90, verhängten Freiheitsstrafe abgesehen und gemäß Paragraph 494, a Absatz 6, StPO die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 5.Jänner 1970 geborene Johann K***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130, zweiter Satz, StGB (Punkt I) und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (Punkt II) schuldig erkannt. Er wurde hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 StGB und 5 (Z 4) JGG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt, die gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 5.Jänner 1970 geborene Johann K***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130,, zweiter Satz, StGB (Punkt römisch eins) und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB (Punkt römisch zwei) schuldig erkannt. Er wurde hiefür nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB unter Anwendung der Paragraphen 28, Absatz eins, StGB und 5 (Ziffer 4,) JGG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt, die gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Die Staatsanwaltschaft bekämpft dieses Urteil mit einer auf die Z 11 des § 281 Abs 1 StGB gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie die Anwendung des § 5 JGG rügt.Die Staatsanwaltschaft bekämpft dieses Urteil mit einer auf die Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StGB gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie die Anwendung des Paragraph 5, JGG rügt.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hat der Angeklagte lediglich die in den Punkten I 2 bis 4 des Schuldspruchs angeführten Diebstähle vor Vollendung des 19.Lebensjahres verübt, bei Begehung der weiteren 19 Diebstahlsfakten sowie der als Urkundenunterdrückung qualifizierten Tathandlungen hatte er jedoch das 19.Lebensjahr bereits vollendet. Hat aber der Täter Straftaten teils vor, teils nach seinem 19.Geburtstag begangen, so sind bei der Prüfung gemäß § 28 StGB jene Strafdrohungen einander gegenüberzustellen, die sich nach dem jeweiligen Lebensalter des Täters zur Tatzeit nach dem Gesetz (§ 5 JGG) ergeben. Handelt es sich jedoch um Straftaten, für die der Zusammenrechnungsgrundsatz des § 29 StGB gilt, so bilden diese jedenfalls eine Subsumtionseinheit (Leukauf-Steininger Nebengesetze2 § 11 JGG aF Anm F; 15 Os 106/89). Dementsprechend bestimmt sich im gegebenen Fall die Strafdrohung nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB, wobei für eine Anwendung der bloß für Jugendstraftaten geltenden Sonderbestimmung des § 5 JGG schon deshalb kein Raum bleibt, weil die strafsatzbestimmende Qualifikation der gewerbsmäßigen Begehung der (nach § 128 StGB oder § 129 StGB qualifizierten) Diebstähle nach § 130, zweiter Satz, StGB (auch) bei solchen Fakten gegeben ist, die der Angeklagte nach Vollendung des 19. Lebensjahres begangen hat.Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hat der Angeklagte lediglich die in den Punkten römisch eins 2 bis 4 des Schuldspruchs angeführten Diebstähle vor Vollendung des 19.Lebensjahres verübt, bei Begehung der weiteren 19 Diebstahlsfakten sowie der als Urkundenunterdrückung qualifizierten Tathandlungen hatte er jedoch das 19.Lebensjahr bereits vollendet. Hat aber der Täter Straftaten teils vor, teils nach seinem 19.Geburtstag begangen, so sind bei der Prüfung gemäß Paragraph 28, StGB jene Strafdrohungen einander gegenüberzustellen, die sich nach dem jeweiligen Lebensalter des Täters zur Tatzeit nach dem Gesetz (Paragraph 5, JGG) ergeben. Handelt es sich jedoch um Straftaten, für die der Zusammenrechnungsgrundsatz des Paragraph 29, StGB gilt, so bilden diese jedenfalls eine Subsumtionseinheit (Leukauf-Steininger Nebengesetze2 Paragraph 11, JGG aF Anmerkung F; 15 Os 106/89). Dementsprechend bestimmt sich im gegebenen Fall die Strafdrohung nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB, wobei für eine Anwendung der bloß für Jugendstraftaten geltenden Sonderbestimmung des Paragraph 5, JGG schon deshalb kein Raum bleibt, weil die strafsatzbestimmende Qualifikation der gewerbsmäßigen Begehung der (nach Paragraph 128, StGB oder Paragraph 129, StGB qualifizierten) Diebstähle nach Paragraph 130,, zweiter Satz, StGB (auch) bei solchen Fakten gegeben ist, die der Angeklagte nach Vollendung des 19. Lebensjahres begangen hat.

Die rechtsirrige Anwendung des § 5 JGG hat selbst dann die Nichtigkeit des Urteils im Sinne des § 281 Abs 1 Z 11, erster Fall, StPO zur Folge, wenn die dabei verhängte Strafe innerhalb jenes Strafrahmens liegt, der richtigerweise anzuwenden gewesen wäre (Jesionek-Held, JGG 1988, § 5 Z 2 bis 4 Anm 6 mwN; 15 Os 106/89). Im gegebenen Fall wurde die Strafe sogar außerhalb des gesetzlichen Strafrahmens des § 130, zweiter Satz, StGB bemessen, sodaß sich schon daraus die Nichtigkeit des Strafausspruchs erweist.Die rechtsirrige Anwendung des Paragraph 5, JGG hat selbst dann die Nichtigkeit des Urteils im Sinne des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11,, erster Fall, StPO zur Folge, wenn die dabei verhängte Strafe innerhalb jenes Strafrahmens liegt, der richtigerweise anzuwenden gewesen wäre (Jesionek-Held, JGG 1988, Paragraph 5, Ziffer 2 bis 4 Anmerkung 6 mwN; 15 Os 106/89). Im gegebenen Fall wurde die Strafe sogar außerhalb des gesetzlichen Strafrahmens des Paragraph 130,, zweiter Satz, StGB bemessen, sodaß sich schon daraus die Nichtigkeit des Strafausspruchs erweist.

Es war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Strafausspruch aufzuheben und mit Strafneubemessung vorzugehen, worauf die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung zu verweisen war.

Bei der durch die Aufhebung des Strafausspruchs erforderlich gewordenen Neubemessung der Strafe waren die vom Erstgericht richtig und vollständig konstatierten Strafzumessungsgründe zu übernehmen. Davon ausgehend ist die (neu) ausgemessene Freiheitsstrafe tat- und tätergerecht. Diese konnte, den vom Erstgericht zutreffend angestellten Erwägungen folgend, (abermals) bedingt nachgesehen werden. Demzufolge war aber auch (gemäß § 53 Abs 2 StGB) von einem Widerruf der bedingten Nachsicht der mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22.März 1990 verhängten Strafe abzusehen und die Probezeit aus den vom Erstgericht zutreffend angeführten Gründen auf fünf Jahre zu verlängern.Bei der durch die Aufhebung des Strafausspruchs erforderlich gewordenen Neubemessung der Strafe waren die vom Erstgericht richtig und vollständig konstatierten Strafzumessungsgründe zu übernehmen. Davon ausgehend ist die (neu) ausgemessene Freiheitsstrafe tat- und tätergerecht. Diese konnte, den vom Erstgericht zutreffend angestellten Erwägungen folgend, (abermals) bedingt nachgesehen werden. Demzufolge war aber auch (gemäß Paragraph 53, Absatz 2, StGB) von einem Widerruf der bedingten Nachsicht der mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22.März 1990 verhängten Strafe abzusehen und die Probezeit aus den vom Erstgericht zutreffend angeführten Gründen auf fünf Jahre zu verlängern.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390, a StPO.