TE Vwgh Erkenntnis 2006/3/29 2001/04/0090

1. GewO 1994 § 11 heute
2. GewO 1994 § 11 gültig ab 27.02.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2008
3. GewO 1994 § 11 gültig von 01.01.2007 bis 26.02.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2006
4. GewO 1994 § 11 gültig von 02.12.2006 bis 31.12.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2006
5. GewO 1994 § 11 gültig von 01.08.2002 bis 01.12.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2002
6. GewO 1994 § 11 gültig von 01.07.1996 bis 31.07.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/1997
7. GewO 1994 § 11 gültig von 19.03.1994 bis 30.06.1996

1. GewO 1994 § 86 heute
2. GewO 1994 § 86 gültig ab 01.08.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 58/2010
3. GewO 1994 § 86 gültig von 27.02.2008 bis 31.07.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2008
4. GewO 1994 § 86 gültig von 19.03.1994 bis 26.02.2008

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer sowie Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der B GmbH (als Gesamtrechtsnachfolgerin der B GmbH & Co OHG) in W, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in 1014 Wien, Tuchlauben 13, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 19. Februar 2001, Zl. WST1-B-0110, betreffend Übergang der Gewerbeberechtigung (mitbeteiligte Partei: B Transportation Austria GmbH (früher: D GmbH) in W, vertreten durch Draxler & Partner, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Reichsratsstraße 11/4), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die B GmbH & Co OHG zeigte mit Antrag vom 2. November 2000 den Zusammenschluss der D GmbH mit der B GmbH & Co OHG sowie die im Zuge dieses Zusammenschlusses erfolgte Übertragung des so genannten "FIX-Geschäfts" (ein im Bahnbereich spezialisierter Teilbetrieb) an die B GmbH & Co OHG sowie den damit verbundenen Übergang der Gewerbeberechtigung des Gewerbes des Elektronikers in der Form eines Industriebetriebes und die Bestellung von H.S. zum gewerberechtlichen Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes zur Kenntnisnahme an.

Auf Grund dieser Anzeige nahm die Bezirkshauptmannschaft Mödling mit Bescheid vom 7. November 2000 mit Wirkung vom 28. Oktober 2000 zur Kenntnis, dass die ursprüngliche Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes Elektromechaniker und Elektromaschinenbauer in Form eines Industriebetriebes im näher bezeichneten Standort von der D GmbH auf die B GmbH & Co OHG (unter Bezeichnung des Standortes) übergegangen sei. Gleichzeitig wurde die Bestellung des H.S. zum gewerberechtlichen Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes mit Wirkung vom 3. November 2000 zur Kenntnis genommen.

Dagegen erhob die D GmbH Berufung.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 7. November 2000 behoben und der Antrag der B GmbH & Co OHG abgewiesen.

In der Begründung dieses Bescheides heißt es, soweit es für die Beurteilung des Beschwerdefalles von Bedeutung ist, die Kompetenz der Behörde im Verfahren nach § 11 GewO 1994 beschränke sich darauf, einen angezeigten Sachverhalt zur Kenntnis oder nicht zur Kenntnis zu nehmen (wenn z.B. die Voraussetzungen nicht vorlägen oder aber - wie hier - die angezeigten Tatsachen nicht mit dem tatsächlichen Sachverhalt übereinstimmten). Da nur ein Teilbetrieb übergehen sollte und nur die mit diesem Teilbetrieb in Verbindung stehende Gewerbeberechtigung, der restliche Betrieb aber mit der damit in Verbindung stehenden Gewerbeberechtigung bei der Berufungswerberin verbleiben sollte, "widersprach der Antrag vom 2. November 2000 ... nicht dem tatsächlichen Sachverhalt, nämlich, dass nur ein Teilbetrieb und die sich darauf beziehende Gewerbeberechtigung übergehen sollte, und war daher abzuweisen". In der Begründung dieses Bescheides heißt es, soweit es für die Beurteilung des Beschwerdefalles von Bedeutung ist, die Kompetenz der Behörde im Verfahren nach Paragraph 11, GewO 1994 beschränke sich darauf, einen angezeigten Sachverhalt zur Kenntnis oder nicht zur Kenntnis zu nehmen (wenn z.B. die Voraussetzungen nicht vorlägen oder aber - wie hier - die angezeigten Tatsachen nicht mit dem tatsächlichen Sachverhalt übereinstimmten). Da nur ein Teilbetrieb übergehen sollte und nur die mit diesem Teilbetrieb in Verbindung stehende Gewerbeberechtigung, der restliche Betrieb aber mit der damit in Verbindung stehenden Gewerbeberechtigung bei der Berufungswerberin verbleiben sollte, "widersprach der Antrag vom 2. November 2000 ... nicht dem tatsächlichen Sachverhalt, nämlich, dass nur ein Teilbetrieb und die sich darauf beziehende Gewerbeberechtigung übergehen sollte, und war daher abzuweisen".

Zur Rechtsmeinung der beschwerdeführenden und der mitbeteiligten Partei, dass es zu einer "Verdoppelung" der Gewerbeberechtigung im gegenständlichen Fall komme, sei auszuführen, dass für eine "Verdoppelung" der Gewerbeberechtigung in der Gewerbeordnung kein Raum bleibe. Dies sei im gegenständlichen Fall auch insofern nicht erforderlich, weil lediglich die Gewerbeberechtigung, sofern sie sich auf den übertragenen Teilbetrieb beziehe, mitübertragen worden sei. Die Gewerbeberechtigung, sofern sie sich auf den verbleibenden Betrieb beziehe, verbleibe bei der mitbeteiligten Partei; insofern würde dies im vorliegenden Fall zu einer "Aufsplittung" der entsprechenden Gewerbeberechtigung führen. Das von beiden Parteien ins Treffen geführte Argument, dass eine Verdoppelung der Gewerbeberechtigung aus dem § 86 Abs. 2 letzter Satz GewO 1994 abgeleitet werden könne, weil dieser ansonsten sinnlos sei, vermöge insofern nicht zu überzeugen, als dieser nicht notwendigerweise eine Verdoppelung der Gewerbeberechtigung voraussetze. Wie Schneider in ZfV 1996, 530 ff, Umgründungen im österreichischen Gewerberecht, ausführe, ergebe sich daraus lediglich, dass, soweit Umgründungen die Rechtspersönlichkeit des ursprünglichen Gewerbeinhabers unberührt ließen, eine "Spaltung der Gewerbeberechtigung" zwischen ursprünglichem Gewerbeinhaber und Nachfolgeunternehmen stattfinde. Durch eine Umgründung könne nicht ein "Mehr" an Gewerbeberechtigungen erzeugt werden, als vorher vorhanden gewesen sei, die "Summe" ändere sich lediglich numerisch (dahin gehend, dass nunmehr zwei "Teilberechtigungen" bestünden), nicht jedoch inhaltlich. Zur Rechtsmeinung der beschwerdeführenden und der mitbeteiligten Partei, dass es zu einer "Verdoppelung" der Gewerbeberechtigung im gegenständlichen Fall komme, sei auszuführen, dass für eine "Verdoppelung" der Gewerbeberechtigung in der Gewerbeordnung kein Raum bleibe. Dies sei im gegenständlichen Fall auch insofern nicht erforderlich, weil lediglich die Gewerbeberechtigung, sofern sie sich auf den übertragenen Teilbetrieb beziehe, mitübertragen worden sei. Die Gewerbeberechtigung, sofern sie sich auf den verbleibenden Betrieb beziehe, verbleibe bei der mitbeteiligten Partei; insofern würde dies im vorliegenden Fall zu einer "Aufsplittung" der entsprechenden Gewerbeberechtigung führen. Das von beiden Parteien ins Treffen geführte Argument, dass eine Verdoppelung der Gewerbeberechtigung aus dem Paragraph 86, Absatz 2, letzter Satz GewO 1994 abgeleitet werden könne, weil dieser ansonsten sinnlos sei, vermöge insofern nicht zu überzeugen, als dieser nicht notwendigerweise eine Verdoppelung der Gewerbeberechtigung voraussetze. Wie Schneider in ZfV 1996, 530 ff, Umgründungen im österreichischen Gewerberecht, ausführe, ergebe sich daraus lediglich, dass, soweit Umgründungen die Rechtspersönlichkeit des ursprünglichen Gewerbeinhabers unberührt ließen, eine "Spaltung der Gewerbeberechtigung" zwischen ursprünglichem Gewerbeinhaber und Nachfolgeunternehmen stattfinde. Durch eine Umgründung könne nicht ein "Mehr" an Gewerbeberechtigungen erzeugt werden, als vorher vorhanden gewesen sei, die "Summe" ändere sich lediglich numerisch (dahin gehend, dass nunmehr zwei "Teilberechtigungen" bestünden), nicht jedoch inhaltlich.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - einen Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Auf die Gegenschriften wurde von der beschwerdeführenden Partei repliziert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass beschwerdegegenständlich allein die Frage sei, ob es im Fall einer Umgründung gemäß § 11 Abs. 4 GewO 1994 zu einer Duplizierung von Gewerbeberechtigungen komme; dies wird in der Beschwerde näher begründet. In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass beschwerdegegenständlich allein die Frage sei, ob es im Fall einer Umgründung gemäß Paragraph 11, Absatz 4, GewO 1994 zu einer Duplizierung von Gewerbeberechtigungen komme; dies wird in der Beschwerde näher begründet.

§ 11 GewO 1994 (idF BGBl. I Nr. 10/1997) hatte (auszugsweise) folgenden Wortlaut: Paragraph 11, GewO 1994 in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 1997,) hatte (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

"§ 11. (1) Die Gewerbeberechtigung einer juristischen Person endigt, wenn die juristische Person untergeht.

1. (2)Absatz 2,...
2. (3)Absatz 3,...
3. (4)Absatz 4,Bei Umgründungen (Verschmelzungen, Umwandlungen, Einbringungen, Zusammenschlüssen, Realteilungen und Spaltungen) geht die ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) nach Maßgabe der in den Abs. 5 und 6 festgelegten Bestimmungen über.Bei Umgründungen (Verschmelzungen, Umwandlungen, Einbringungen, Zusammenschlüssen, Realteilungen und Spaltungen) geht die ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) nach Maßgabe der in den Absatz 5, und 6 festgelegten Bestimmungen über.
4. (5)Absatz 5,Die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung im Sinne des Abs. 4 entsteht mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. Der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) hat der Behörde (§ 345 Abs. 1) den Übergang unter Anschluss der entsprechenden Belege längstens innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung im Firmenbuch anzuzeigen. Ist der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) eine Personengesellschaft oder eine juristische Person, so ist § 9 Abs. 2 erster Satz sinngemäß anzuwenden.Die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung im Sinne des Absatz 4, entsteht mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. Der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) hat der Behörde (Paragraph 345, Absatz eins,) den Übergang unter Anschluss der entsprechenden Belege längstens innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung im Firmenbuch anzuzeigen. Ist der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) eine Personengesellschaft oder eine juristische Person, so ist Paragraph 9, Absatz 2, erster Satz sinngemäß anzuwenden.
5. (6)Absatz 6,Die Berechtigung des Nachfolgeunternehmers (Rechtsnachfolgers) endigt nach Ablauf von sechs Monaten ab Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn er innerhalb dieser Frist den Rechtsübergang nicht angezeigt hat oder im Fall des Abs. 5 letzter Satz kein Geschäftsführer oder Pächter innerhalb dieser Frist bestellt wurde. Handelt es sich um ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe, so endigt die Gewerbeberechtigung dann nicht nach Ablauf von sechs Monaten, wenn die Genehmigung der Bestellung des Geschäftsführers innerhalb der Frist von sechs Monaten beantragt wurde, jedoch erst nach Ablauf dieser Frist erteilt wird."Die Berechtigung des Nachfolgeunternehmers (Rechtsnachfolgers) endigt nach Ablauf von sechs Monaten ab Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn er innerhalb dieser Frist den Rechtsübergang nicht angezeigt hat oder im Fall des Absatz 5, letzter Satz kein Geschäftsführer oder Pächter innerhalb dieser Frist bestellt wurde. Handelt es sich um ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe, so endigt die Gewerbeberechtigung dann nicht nach Ablauf von sechs Monaten, wenn die Genehmigung der Bestellung des Geschäftsführers innerhalb der Frist von sechs Monaten beantragt wurde, jedoch erst nach Ablauf dieser Frist erteilt wird."

§ 85 leg. cit. lautete (auszugsweise): Paragraph 85, leg. cit. lautete (auszugsweise):

"§ 85. Die Gewerbeberechtigung endigt:

...

6. nach Ablauf von sechs Monaten nach der Eintragung eines der im § 11 Abs. 4 angeführten rechtserheblichen Umstände in das Firmenbuch, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Anzeige gemäß § 11 Abs. 5 unterlassen oder im Fall des § 11 Abs. 5 letzter Satz kein Geschäftsführer oder Pächter innerhalb dieser Frist bestellt wurde; 6. nach Ablauf von sechs Monaten nach der Eintragung eines der im Paragraph 11, Absatz 4, angeführten rechtserheblichen Umstände in das Firmenbuch, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Anzeige gemäß Paragraph 11, Absatz 5, unterlassen oder im Fall des Paragraph 11, Absatz 5, letzter Satz kein Geschäftsführer oder Pächter innerhalb dieser Frist bestellt wurde;

..."

Nach § 86 Abs. 2 letzter Satz leg. cit. hat in den Fällen des § 11 Abs. 4 die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den bisherigen Gewerbeinhaber keinen Einfluss auf die Gewerbeberechtigung des Nachfolgeunternehmers (Rechtsnachfolgers). Nach Paragraph 86, Absatz 2, letzter Satz leg. cit. hat in den Fällen des Paragraph 11, Absatz 4, die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den bisherigen Gewerbeinhaber keinen Einfluss auf die Gewerbeberechtigung des Nachfolgeunternehmers (Rechtsnachfolgers).

Entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob es, wie die beschwerdeführende Partei meint, in einem Fall wie dem vorliegenden zu einer "Duplizierung der Gewerbeberechtigung" kommt, hat die zuletzt zitierte Regelung des § 86 Abs. 2 letzter Satz GewO 1994. Daraus folgt nämlich (auch), dass jene bisherigen Gewerbeinhaber, die auf Grund der Umgründung nicht zu existieren aufhören, trotz des Überganges der Gewerbeberechtigung weiterhin auch selbst Gewerberechtsinhaber bleiben; andernfalls käme eine Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch sie ja gar nicht in Betracht (vgl. Schneider, Umgründungen im österreichischen Gewerberecht, ZfV 1996, 530 ff; derselbe, Übergang öffentlichrechtlicher Rechtspositionen anlässlich von Umgründungen, Ges 2004, 4; ebenso Hanusch, Kommentar zur Gewerbeordnung, Band 1, Entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob es, wie die beschwerdeführende Partei meint, in einem Fall wie dem vorliegenden zu einer "Duplizierung der Gewerbeberechtigung" kommt, hat die zuletzt zitierte Regelung des Paragraph 86, Absatz 2, letzter Satz GewO 1994. Daraus folgt nämlich (auch), dass jene bisherigen Gewerbeinhaber, die auf Grund der Umgründung nicht zu existieren aufhören, trotz des Überganges der Gewerbeberechtigung weiterhin auch selbst Gewerberechtsinhaber bleiben; andernfalls käme eine Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch sie ja gar nicht in Betracht vergleiche , Schneider, Umgründungen im österreichischen Gewerberecht, ZfV 1996, 530 ff; derselbe, Übergang öffentlichrechtlicher Rechtspositionen anlässlich von Umgründungen, Ges 2004, 4; ebenso Hanusch, Kommentar zur Gewerbeordnung, Band 1,

§ 11 Rz 7, und Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO2,Paragraph 11, Rz 7, und Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO2,

§ 11 Rz 19; offenkundig zustimmend auch Handig, Übergang der Gewerbeberechtigungen bei Umgründungen, Anmerkungen zu § 11 und 12 GewO, SWK 2001, W 101 (Schneider, ZfV 1996, 530)).Paragraph 11, Rz 19; offenkundig zustimmend auch Handig, Übergang der Gewerbeberechtigungen bei Umgründungen, Anmerkungen zu Paragraph 11, und 12 GewO, SWK 2001, W 101 (Schneider, ZfV 1996, 530)).

Die Beschwerde erweist sich somit als begründet und war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet und war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333, insbesondere auch auf deren Art. III Abs. 2. Die Umrechnung beruht auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. römisch zwei Nr. 333, insbesondere auch auf deren Artikel römisch drei, Absatz 2, Die Umrechnung beruht auf Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer 2, Eurogesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 72 aus 2000,.

Wien, am 29. März 2006