TE OGH 1994/7/13 15Os87/94

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Juli 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Rouschal und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr.Würzburger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Stefan K***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1, zweiter und dritter Fall, SGG, teilweise in Form des Versuches nach § 15 StGB, und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 13.April 1994, GZ 19 Vr 1408/93-16, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 13.Juli 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Rouschal und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr.Würzburger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Stefan K***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins,, zweiter und dritter Fall, SGG, teilweise in Form des Versuches nach Paragraph 15, StGB, und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 13.April 1994, GZ 19 römisch fünf r 1408/93-16, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Stefan K***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1, zweiter und dritter Fall, SGG, teilweise in Form des Versuches nach § 15 StGB (A) und des Vergehens nach § 16 Abs 1, zweiter bis sechster Fall, SGG, teilweise in Form des Versuches nach § 15 StGB, schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Stefan K***** des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins,, zweiter und dritter Fall, SGG, teilweise in Form des Versuches nach Paragraph 15, StGB (A) und des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins,, zweiter bis sechster Fall, SGG, teilweise in Form des Versuches nach Paragraph 15, StGB, schuldig erkannt.

Darnach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift

A) von April bis Juli 1993 in einer großen Menge dadurch ein- und

ausgeführt, daß er durch mehrere Fahrten insgesamt 19,3 Gramm Heroin aus der Schweiz nach Vorarlberg "schmuggelte", wobei es bezüglich 4,5 Gramm Heroin sowie 2,8 Gramm Heroin beim Versuch geblieben ist;

B) in Vorarlberg außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG erworben undB) in Vorarlberg außer den Fällen der Paragraphen 12 und 14 a SGG erworben und

besessen, teils ein- und ausgeführt, teils an deren überlassen, und zwar

1) von Anfang 1992 bis Herbst 1993 gelegentlich Cannabisharz konsumiert und auch anderen weitergegeben;

2) im Jahr 1993 insgesamt 2 Gramm Kokain konsumiert und am 18.Juli 1993 0,2 Gramm Kokain einzuschmuggeln versucht;

3) von Ende 1992 bis Dezember 1993 Heroin konsumiert.

Gegen den Schuldspruch laut Punkt A richtet sich eine auf die Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; unter dem Gesichtspunkt einer Nichtigkeit "gemäß § 281 Abs 1 Z 9 StPO" macht der Beschwerdeführer verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 12 Abs 1 SGG geltend und regt einen Gesetzesprüfungsantrag gemäß Art 140 B-VG hinsichtlich der Worte "einführt, ausführt" an.Gegen den Schuldspruch laut Punkt A richtet sich eine auf die Ziffer 5, a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; unter dem Gesichtspunkt einer Nichtigkeit "gemäß Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, StPO" macht der Beschwerdeführer verfassungsrechtliche Bedenken gegen Paragraph 12, Absatz eins, SGG geltend und regt einen Gesetzesprüfungsantrag gemäß Artikel 140, B-VG hinsichtlich der Worte "einführt, ausführt" an.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.

Der Beschwerdeführer rügt die Feststellung, daß er am 18.Juli 1993 versucht habe, 1,55 Gramm reine Heroinbase (sohin eine "große Menge" Suchtgift) nach Österreich einzuführen. Er meint, diese Konstatierung stehe mit den Akten im Widerspruch, weil das Gutachten des Innenministeriums (S 97) eine Gesamtmenge von 1,55 +/- 0,06 Gramm reiner Heroinbase ergeben habe und sohin die Menge von 1,5 Gramm Reinsubstanz mit nicht ausreichender statistischer Sicherheit überschritten worden sei. Insoweit wird inhaltlich auch ein Begründungsmangel (Z 5) geltend gemacht, dies jedoch zu Unrecht.Der Beschwerdeführer rügt die Feststellung, daß er am 18.Juli 1993 versucht habe, 1,55 Gramm reine Heroinbase (sohin eine "große Menge" Suchtgift) nach Österreich einzuführen. Er meint, diese Konstatierung stehe mit den Akten im Widerspruch, weil das Gutachten des Innenministeriums (S 97) eine Gesamtmenge von 1,55 +/- 0,06 Gramm reiner Heroinbase ergeben habe und sohin die Menge von 1,5 Gramm Reinsubstanz mit nicht ausreichender statistischer Sicherheit überschritten worden sei. Insoweit wird inhaltlich auch ein Begründungsmangel (Ziffer 5,) geltend gemacht, dies jedoch zu Unrecht.

Der Beschwerdeführer übersieht, daß ihm beim Schuldspruch zu A des Urteilssatzes - unter Zugrundelegung eines Gesamtvorsatzes, worauf noch zurückzukommen sein wird - die (teils versuchte) Aus- und Einfuhr von insgesamt 19,3 Gramm Heroin mit einer durchschnittlichen Konzentration von 30 % zur Last gelegt wird, sodaß es auf die Bandbreite der Genauigkeit der Untersuchung von 0,06 Gramm Reinbase bei der gegenständlichen Teilmenge gar nicht ankommt. Die Rüge betrifft daher keine entscheidungswesentliche Tatsache und ist demgemäß auch nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Urteilsspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen aus den Akten zu erwecken.

Diese Eignung hat auch nicht das weitere Beschwerdevorbringen, welches sich gegen den Gesamtvorsatz des Täters und somit gegen den Additionseffekt richtet. Die Beschwerdeausführungen stellen sich vielmehr als im Nichtigkeitsverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile unzulässigen Versuch dar, die - den Denkgesetzen entsprechende und plausible - Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Schuldberufung in Zweifel zu ziehen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285, d StPO).

Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß die vom Erstgericht vorgenommene Aufspaltung der Straftat in ein Verbrechen nach §§ 12 SGG, 15 StGB hinsichtlich Heroin und ein Vergehen nach §§ 16 SGG, 15 StGB hinsichtlich der versuchten Einfuhr von 0,2 Gramm Kokain am 18.7.1993 rechtsirrig erfolgte (vgl Mayerhofer-Rieder Nebenstrafrecht3 E 21 zu § 12 SGG), was dem Angeklagten jedoch nicht zum Nachteil gereicht.Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß die vom Erstgericht vorgenommene Aufspaltung der Straftat in ein Verbrechen nach Paragraphen 12, SGG, 15 StGB hinsichtlich Heroin und ein Vergehen nach Paragraphen 16, SGG, 15 StGB hinsichtlich der versuchten Einfuhr von 0,2 Gramm Kokain am 18.7.1993 rechtsirrig erfolgte vergleiche Mayerhofer-Rieder Nebenstrafrecht3 E 21 zu Paragraph 12, SGG), was dem Angeklagten jedoch nicht zum Nachteil gereicht.

Mit den in der Beschwerde dargelegten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 12 Abs 1 zweiter und dritter Fall, SGG wird ein das erstgerichtliche Urteil treffender Nichtigkeitsgrund nicht dargelegt (EvBl 1982/35). Die Ausführungen bieten auch keinen Anlaß, an den Verfassungsgerichtshof heranzutreten, zumal sie von der urteilsfremden (und nicht einmal der Verantwortung des Angeklagten entsprechenden) Prämisse ausgehen, der Angeklagte habe das Suchtgift in der Schweiz "lediglich zum Eigenkonsum" erworben.Mit den in der Beschwerde dargelegten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des Paragraph 12, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, SGG wird ein das erstgerichtliche Urteil treffender Nichtigkeitsgrund nicht dargelegt (EvBl 1982/35). Die Ausführungen bieten auch keinen Anlaß, an den Verfassungsgerichtshof heranzutreten, zumal sie von der urteilsfremden (und nicht einmal der Verantwortung des Angeklagten entsprechenden) Prämisse ausgehen, der Angeklagte habe das Suchtgift in der Schweiz "lediglich zum Eigenkonsum" erworben.

Über die vom Angeklagten rechtzeitig angemeldete (S 194) Berufung, über die trotz Unterbleibens einer Ausführung meritorisch zu befinden sein wird, weil nur eine mit Berufung bekämpfbare Unrechtsfolge verhängt wurde (vgl § 294 Abs 2 StPO) hat demnach das Oberlandesgericht Innsbruck zu entscheiden (§ 285 i StPO).Über die vom Angeklagten rechtzeitig angemeldete (S 194) Berufung, über die trotz Unterbleibens einer Ausführung meritorisch zu befinden sein wird, weil nur eine mit Berufung bekämpfbare Unrechtsfolge verhängt wurde vergleiche Paragraph 294, Absatz 2, StPO) hat demnach das Oberlandesgericht Innsbruck zu entscheiden (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.