TE OGH 1994/8/31 8ObA215/94

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Langer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Edeltraut Haselmann und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Elisabeth M*****, vertreten durch Dr.Helmut Salzbrunn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Prim.Dr.Dietmar S*****, vertreten durch Dr.Georg Grießer und Dr.Roland Gerlach, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 86.949,32 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2.August 1993, GZ 33 Ra 82/93-16, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 3.Dezember 1992, GZ 4 Cga 1547/92-9, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

In Abänderung der angefochtenen Entscheidung wird das erstgerichtliche Urteil wieder hergestellt.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 15.337,40 bestimmten Kosten (einschließlich S 1.556,40 Umsatzsteuer und S 6.000,- Barauslagen) des Berufungs- und Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 1.2.1982 bis zum 30.6.1992 beim Beklagten als Ordinationshilfe beschäftigt und hat an den Ordinationstagen Montag bis Donnerstag von 14 bis 18 Uhr gearbeitet. Geändert hat sich während der Dauer des Dienstverhältnisses der Umfang der täglichen Arbeitszeit - sie hat im Laufe der Zeit wegen der Gutachtenstätigkeit des Beklagten bereits früher, um 11 Uhr oder 11.30 Uhr mit der Arbeit begonnen -, die Ordinationstage von Montag bis Donnerstag sind aber gleichgeblieben.

Als der Beklagte mit seiner Ordination im Jahre 1980 begonnen hatte, war seine Praxis naturgemäß noch klein und der Grund, warum er von Montag bis Donnerstag seine Ordinationszeiten angesetzt hatte, war, daß er ein langes Wochenende haben wollte. Deshalb hatte er zunächst den Freitag freigehalten. Der Beklagte war auch bei der Versicherungsanstalt der öffentlich Bediensteten tätig. Im Jahre 1987 wurde er dort zum Chefarzt ernannt. Da die dortigen Sitzungen fast ausschließlich am Mittwoch stattfanden, ergab sich für den Beklagten in den letzten Jahren immer das Problem, daß er Mittwoch Nachmittag, wenn eine Sitzung stattfand, entweder die Ordination ausfallen lassen mußte, womit ein Abbestellen der Patienten verbunden war, oder daß er einen Ordinationsvertreter nehmen mußte. Aus diesem Grund wollte er die Ordinationszeit von Mittwoch Nachmittag auf Freitag Nachmittag verlegen.

Am 13.4.1992 erfuhr die Klägerin, daß der Beklagte nun ab 1.7.1992 seine Ordinationszeiten auf Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag zu ändern wünschte und sich auch ihre Arbeitszeit auf die neuen Ordinationstage ändern sollte. Die Klägerin war damit nicht einverstanden und erklärte mit Schreiben vom 24.4.1992, nachdem sie dem Kläger erfolglos einen Kompromißvorschlag unterbreitet hatte, infolge der wesentlichen Änderung ihres Dienstvertrages den Austritt zum 30.6.1992. Das Nichteinverständnis mit einer Änderung ihrer Dienstzeit begründete sie damit, daß diese für sie untragbar sei, weil sie Angehörige und einen Haushalt habe, um den sie sich kümmern müsse. Den Zeitpunkt - Austritt zum 30.6.1992 - begründete sie damit, daß die Änderung des Dienstverhältnisses erst ab diesem Zeitpunkt zum Tragen kommen sollte. In einem weiteren Schreiben vom 2.5.1992 hielt sie wegen gescheiterter Gespräche ihren vorzeitigen Austritt zum 30.6.1992 aufrecht.

Mit der am 25.8.1992 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von 4 Monatsgehältern an Abfertigung im Betrag von S 86.949,32, weil sie berechtigt ausgetreten sei.

Der Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, die Klägerin habe nicht berechtigt austreten können, weil bis einschließlich 30.6.1992 keine Dienstzeitänderung eingetreten sei. Er habe keine fixen Dienstzeiten mit der Klägerin vereinbart, sondern eine Teilzeitbeschäftigung, deren Verteilung auf die Wochentage er sich eben nach den Bedürfnissen der Ordination vorbehalten habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Eine bloß beabsichtigte, tatsächlich aber noch nicht durchgeführte Abänderung des Dienstvertrages stelle keinen Austrittsgrund dar. Im übrigen liege in der Änderung der Dienstzeit von Mittwoch auf Freitag keine wesentliche Vertragsverletzung, die die Klägerin zum vorzeitigen Austritt berechtigt hätte. Die Ordinationszeit Montag bis Donnerstag sei kein wesentlicher Vertragsinhalt gewesen, sondern die Ordinationszeit sei zufällig Montag bis Donnerstag gewesen. Die Klägerin könne den Beklagten nicht dazu verhalten, "bis in alle Ewigkeit" die Ordinationszeiten nicht zu verändern.

Infolge Berufung der Klägerin änderte das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil dahingehend ab, daß es mit Zwischenurteil feststellte, daß der Anspruch der Klägerin auf Abfertigung dem Grunde nach zu Recht bestehe zur Begründung führte es aus: Auch wenn die Parteien nicht ausdrücklich eine nähere Vereinbarung über die Arbeitszeit getroffen hätten, so gälten die Ordinationszeiten zwischen den Streitteilen als vereinbart und entsprechend dieser Vereinbarung habe die Klägerin mehr als 10 Jahre Montag bis Donnerstag gearbeitet und sei ihr der Freitag stets arbeitsfrei geblieben. Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes sei die Frage der Arbeitszeit und an welchen Tagen diese zu erbringen sei, sehr wohl eine wesentliche Vertragsbestimmung, die der Arbeitgeber nicht einseitig abändern könne. Eine betriebliche Notwendigkeit sei vom Beklagten nicht behauptet worden.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtliche Urteils berechtigt.

Es trifft zwar zu, daß dann, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der den Arbeitnehmer zum vorzeitigen Austritt berechtigen würde, diese Kündigung die Rechtsfolgen eines Austrittes zukommen. Der Austritt ist aber im vorliegenden Fall nicht berechtigt.

Die Frage, ob, wenn das Verlangen des Beklagten auf Abänderung der Arbeitszeit nicht berechtigt gewesen wäre, bereits durch die Ankündigung der beabsichtigten Änderung der Arbeitszeit eine wesentliche Vertragsverletzung stattgefunden habe, die die Klägerin zum vorzeitigen Austritt berechtigt hätte, kann auf sich beruhen, weil das Verlangen des Beklagten auf Änderung der nicht ausdrücklich vereinbarten, sondern sich aus den bisher geübten Ordinationszeiten des Beklagten ergebenden Arbeitszeit der Klägerin berechtigt war.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes hat der Beklagte durch den Hinweis auf die Dienstzeit der Klägerin entsprechend den Erfordernissen der Ordination auch hinreichend die in eigener berufsbedingter Verhinderung gelegene Notwendigkeit dieser Dienstzeitänderung geltend gemacht. Das Erstgericht hat hiezu festgestellt, daß sich für den Beklagten die Änderung der Ordinationszeiten durch seine Beförderung zum Chefarzt der BVA als notwendig erwies, weil die Sitzungen der BVA, an denen er als Chefarzt teilnehmen mußte, fast ausschließlich am Mittwoch stattfanden, sodaß er an solchen Tagen die Ordination entweder ausfallen lassen oder einen Ordinationsvertreter nehmen mußte. Ein solches Vorgehen ist dem Beklagten auf Dauer nicht zumutbar.

Hingegen brachte die Klägerin keine überzeugenden Argumente vor, wieso sie ihre üblichen Hausarbeiten und Einkäufe, für die sie angeblich den Freitag reserviert hatte (Beilage./A, Klage S 3, Schriftsatz S 17) jedenfalls nur an diesem Wochentag und nicht auch an einem Mittwoch verrichten könnte.

Es besteht somit für den Beklagten jedenfalls ein wichtiger Grund, seine Ordinationszeiten zu ändern, womit für ihn auch die Notwendigkeit verbunden ist, die Arbeitszeiten seiner einzigen Ordinationshilfe zu ändern. Hingegen besteht kein gerechtfertigter Anspruch der Klägerin ihre bisherige, nicht ausdrücklich vereinbarte, sondern sich lediglich aus den Ordinationszeiten des Beklagten ergebende Dienstzeit aufrecht zu erhalten. Es wäre ihr zumutbar, die Arbeitszeit von Montag, Dienstag, Mittwoch und Donnerstag auf Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag zu verlegen, weil sie ihre Hausarbeit wohl auch am Mittwoch erledigen kann. Der für die Klägerin zweifellos angenehme Zustand eines "langen Wochenendes" rechtfertigt bei Gegenüberstellung der beiderseitigen Interessen nicht die Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes (hinsichtlich der Notwendigkeit zur Änderung der Arbeitszeiten vgl 9 Ob 145/93 sowie 9 ObA 36/89 und 9 ObA 157/91; hinsichtlich der Notwendigkeit der Umorganisation des Unternehmens und der dadurch hervorgerufenen Notwendigkeit der Änderung der bisher verrichteten Tätigkeit vgl zB Arb 8.480; RdA 1980, 136; ZAS 1987/16; RdW 1990, 56 uva). Im Gegensatz zu dem der E 9 ObA 145/93 zugrundeliegenden Sachverhalt haben sich im vorliegenden Fall die Umstände dahin geändert, daß sich für den Beklagten nunmehr, seit er Chefarzt der BVA geworden ist, die Notwendigkeit zur Abänderung seiner Ordinationszeit ergeben hat und er seine Ordination von Mittwoch auf den bisher auch für ihn arbeitsfreien Freitag verlegen muß.Es besteht somit für den Beklagten jedenfalls ein wichtiger Grund, seine Ordinationszeiten zu ändern, womit für ihn auch die Notwendigkeit verbunden ist, die Arbeitszeiten seiner einzigen Ordinationshilfe zu ändern. Hingegen besteht kein gerechtfertigter Anspruch der Klägerin ihre bisherige, nicht ausdrücklich vereinbarte, sondern sich lediglich aus den Ordinationszeiten des Beklagten ergebende Dienstzeit aufrecht zu erhalten. Es wäre ihr zumutbar, die Arbeitszeit von Montag, Dienstag, Mittwoch und Donnerstag auf Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag zu verlegen, weil sie ihre Hausarbeit wohl auch am Mittwoch erledigen kann. Der für die Klägerin zweifellos angenehme Zustand eines "langen Wochenendes" rechtfertigt bei Gegenüberstellung der beiderseitigen Interessen nicht die Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes (hinsichtlich der Notwendigkeit zur Änderung der Arbeitszeiten vergleiche 9 Ob 145/93 sowie 9 ObA 36/89 und 9 ObA 157/91; hinsichtlich der Notwendigkeit der Umorganisation des Unternehmens und der dadurch hervorgerufenen Notwendigkeit der Änderung der bisher verrichteten Tätigkeit vergleiche zB Arb 8.480; RdA 1980, 136; ZAS 1987/16; RdW 1990, 56 uva). Im Gegensatz zu dem der E 9 ObA 145/93 zugrundeliegenden Sachverhalt haben sich im vorliegenden Fall die Umstände dahin geändert, daß sich für den Beklagten nunmehr, seit er Chefarzt der BVA geworden ist, die Notwendigkeit zur Abänderung seiner Ordinationszeit ergeben hat und er seine Ordination von Mittwoch auf den bisher auch für ihn arbeitsfreien Freitag verlegen muß.

Aus dem Umstand, daß der Beklagten bei Gegenüberstellung der beiderseitigen Interessen die Abänderung ihrer bisherigen Arbeitszeit zumutbar ist, folgt, daß der behauptete Austrittsgrund nicht vorliegt. Somit steht ihr die begehrte Abfertigung nicht zu. Das angefochtene Urteil ist daher im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.