TE OGH 1994/9/19 4Ob62/94

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Paul Doralt und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Brigitta R*****, vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler & Partner Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 450.000 S), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 25.März 1994, GZ 3 R 25/94-11, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 6. Dezember 1993, GZ 39 Cg 134/93m-5, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 526 Abs 2, letzter Satz, ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gegen seinen bestätigenden Beschluß liegen die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO hier nicht vor:Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 526, Absatz 2,, letzter Satz, ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gegen seinen bestätigenden Beschluß liegen die Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO hier nicht vor:

Die Tatsacheninstanzen haben als bescheinigt angenommen, daß die Beklagte, welche keine Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes einer Werbeagentur besitzt, nicht nur versucht hat, von Kunden der Klägerin Aufträge für die Erstellung von Konzepten für Werbemaßnahmen am "Point of Sale" und deren Durchführung zu erlangen, sondern auch der Firma J*****, welche für die Einführung einer neuen Kaffeemarke "MEIN MILD'OR" noch kein Konzept für "Point of Sale"-Aktivitäten besessen hatte, das Kooperationsoffert (Beilage L) erstellt und nach Erhalt des Auftrages die näher umschriebene "Sales Promotion" auch durchgeführt hat. Die Behauptung der Beklagten, daß die Firma J***** bereits ein komplettes, genau definiertes Konzept über die Produktpräsentation und die Verteilung von Warenproben bei Veranstaltungen gehabt habe, welches von ihr nur zur Ausführung zu bringen gewesen sei, wurde ausdrücklich als nicht bescheinigt angenommen.

Bei dieser Sachlage vermag die Beklagte keine im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO qualifizierte Rechtsfrage aufzuzeigen, zumal zum Vorbehaltsbereich des gebundenen Gewerbes Werbeberater (§ 103 Abs 1 lit b Z 54 GewO 1973) bereits eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt (ÖBl 1992, 120 - Plakatkampagne). Mit Wirkung ab 1.7.1993 wurden durch die GRNov 1992 die bisherigen, in der Praxis weitgehend gleichzeitig ausgeübten gebundenen Gewerbe der Werbeberater (§ 103 Abs 1 lit b Z 54 alt) und der Werbungsmittler (§ 103 Abs 1 lit b Z 55 alt) nur unter der Gewerbebezeichnung "Werbeagentur" (als nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gemäß § 126 Z 34 GewO 1973) zusammengefaßt (Raschauer - Schulev - Steindl, GewO 19942, 136), ohne daß aber am Umfang dieser Gewerbeberechtigungen Änderungen vorgenommen worden wären. Seit der Wiederverlautbarung der GewO 1973 mit dem Titel "GewO 1994" (BGBl 1994/194), also mit Wirkung ab 19.3.1994, ist das Gewerbe einer Werbeagentur ein nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gemäß § 124 Z 27 GewO 1994.Bei dieser Sachlage vermag die Beklagte keine im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO qualifizierte Rechtsfrage aufzuzeigen, zumal zum Vorbehaltsbereich des gebundenen Gewerbes Werbeberater (Paragraph 103, Absatz eins, Litera b, Ziffer 54, GewO 1973) bereits eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt (ÖBl 1992, 120 - Plakatkampagne). Mit Wirkung ab 1.7.1993 wurden durch die GRNov 1992 die bisherigen, in der Praxis weitgehend gleichzeitig ausgeübten gebundenen Gewerbe der Werbeberater (Paragraph 103, Absatz eins, Litera b, Ziffer 54, alt) und der Werbungsmittler (Paragraph 103, Absatz eins, Litera b, Ziffer 55, alt) nur unter der Gewerbebezeichnung "Werbeagentur" (als nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gemäß Paragraph 126, Ziffer 34, GewO 1973) zusammengefaßt (Raschauer - Schulev - Steindl, GewO 19942, 136), ohne daß aber am Umfang dieser Gewerbeberechtigungen Änderungen vorgenommen worden wären. Seit der Wiederverlautbarung der GewO 1973 mit dem Titel "GewO 1994" (BGBl 1994/194), also mit Wirkung ab 19.3.1994, ist das Gewerbe einer Werbeagentur ein nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gemäß Paragraph 124, Ziffer 27, GewO 1994.

Danach gehört aber die Beratung von Werbungstreibenden bei der Planung und Durchführung ihrer Werbung nach wie vor zum Kernbereich des Berufsbildes für das nicht bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe einer Werbeagentur; dazu gehört insbesondere die Erstellung von Marketing-, Kommunikations- und Werbekonzeptionen schlechthin, mögen diese auch nur bestimmte Werbeaktivitäten des Auftraggebers, wie etwa Sales Promotions betreffen. Allen anderen freien Gewerben im Werbebereich ist demgegenüber gemeinsam, daß sie zwar jeweils fachspezifische Auskünfte erteilen, ihre Auftraggeber (Kunden) aber nicht bei der Planung und Durchführung ihrer Werbung beraten, insbesondere für sie keine Werbekonzeption erstellen dürfen (ÖBl 1992, 120 - Plakatkampagne).

Abgesehen davon, daß bei der Fassung des Unterlassungsgebotes immer auf die Umstände des einzelnen Falles abzustellen ist (ÖBl 1991, 105

• -Strichaufzählung
  Hundertwasser-Pickerln II und 108 - Sportsonnenbrille; MR 1991, 238Hundertwasser-Pickerln römisch zwei und 108 - Sportsonnenbrille; MR 1991, 238
• -Strichaufzählung
  Paßfoto ua; zuletzt etwa 4 Ob 48/93; 4 Ob 156/93), überschreitet der Verbotstenor im vorliegenden Fall auch keineswegs den genannten Vorbehaltsbereich der der Beklagten fehlenden Gewerbeberechtigung.

Zur mangelnden subjektiven Vorwerfbarkeit des Gesetzesverstoßes hat bereits das Rekursgericht zutreffend darauf verwiesen, daß die Auskunft der Handelskammer (Beilage 5) auf den von der Beklagten vorgegebenen - jedoch unrichtigen - Prämissen beruhte (MR 1992, 259 - Naturfreunde). Im übrigen entbehrt sie auch im Hinblick auf die klare Abgrenzung der Berufsbilder im Fachstatut jedweder Grundlage (ÖBl 1992, 120 - Plakatkampagne).

Schon aus diesen Erwägungen war der Revisionsrekurs zurückzuweisen (§§ 78, 402 Abs 4 EO; § 510 Abs 3, letzter Satz, § 528 a ZPO).Schon aus diesen Erwägungen war der Revisionsrekurs zurückzuweisen (Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO; Paragraph 510, Absatz 3,, letzter Satz, Paragraph 528, a ZPO).

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO. Das gilt auch für die Revisionsrekursbeantwortung der Klägerin, welche auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht hingewiesen hat, so daß ihre Rechtsmittelgegenschrift zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig war.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf Paragraphen 40, 50, Absatz eins, ZPO. Das gilt auch für die Revisionsrekursbeantwortung der Klägerin, welche auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht hingewiesen hat, so daß ihre Rechtsmittelgegenschrift zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig war.