TE OGH 1994/9/20 5Ob84/94

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Rohrer und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.Ing.Walter S*****, vertreten durch Dr.Hubert Fitz, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagte Partei G***** reg.Genossenschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Armin Bonner, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen S 17.514,62 und Feststellung (Streitwert S 51.449,38), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgericht vom 29.Juni 1994, GZ 3 R 184/94-7, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Feldkirch vom 5.Mai 1994, GZ 7 C 463/94-3, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Der Antrag der beklagten Partei auf Zuspruch von Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Der mit Klage angerufene Streitrichter erklärte die vom Kläger gewählte Verfahrensart für das Feststellungsbegehren, eine Erhöhung der Nutzungsgebühr hinsichtlich eines bestimmten Reihenhauses aus dem Titel "Finanzierungskosten Küchenmöbel und Badezimmermöbel" sei nicht gerechtfertigt gewesen und sei nicht gerechtfertigt, (im Hinblick auf die §§ 14 und 22 WGG) für unzulässig und trat die Rechtssache insoweit dem Außerstreitrichter ab.Der mit Klage angerufene Streitrichter erklärte die vom Kläger gewählte Verfahrensart für das Feststellungsbegehren, eine Erhöhung der Nutzungsgebühr hinsichtlich eines bestimmten Reihenhauses aus dem Titel "Finanzierungskosten Küchenmöbel und Badezimmermöbel" sei nicht gerechtfertigt gewesen und sei nicht gerechtfertigt, (im Hinblick auf die Paragraphen 14 und 22 WGG) für unzulässig und trat die Rechtssache insoweit dem Außerstreitrichter ab.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige und erklärte den Revisionsrekurs für zulässig. Es ging in die Sache selbst ein, gelangte aber schließlich zum Ergebnis, daß alle Angelegenheiten betreffend die Festsetzung des Preises und Rechtmäßigkeit der behaupteten Erhöhung der Nutzungsgebühr nach § 22 Abs 4 WGG in das Außerstreitverfahren verwiesen seien, sodaß die vom Kläger für das Feststellungsbegehren gewählte Verfahrensart unzulässig sei.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige und erklärte den Revisionsrekurs für zulässig. Es ging in die Sache selbst ein, gelangte aber schließlich zum Ergebnis, daß alle Angelegenheiten betreffend die Festsetzung des Preises und Rechtmäßigkeit der behaupteten Erhöhung der Nutzungsgebühr nach Paragraph 22, Absatz 4, WGG in das Außerstreitverfahren verwiesen seien, sodaß die vom Kläger für das Feststellungsbegehren gewählte Verfahrensart unzulässig sei.

Der Revisionsrekurs sei für zulässig zu erklären gewesen, weil zur Frage, ob zu den Herstellungskosten zur Berechnung des Entgelts im Sinne der §§ 13 und 14 WGG auch die Kosten von Einrichtungsgegenständen wie Küchenblock und Badezimmereinrichtungen zählten, eine oberstgerichtliche Judikatur nicht vorliege.Der Revisionsrekurs sei für zulässig zu erklären gewesen, weil zur Frage, ob zu den Herstellungskosten zur Berechnung des Entgelts im Sinne der Paragraphen 13 und 14 WGG auch die Kosten von Einrichtungsgegenständen wie Küchenblock und Badezimmereinrichtungen zählten, eine oberstgerichtliche Judikatur nicht vorliege.

Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Rechtssache zur Fortsetzung des Verfahrens an die erste Instanz zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, mit dem gemäß § 40 a JN über das anzuwendende Verfahren entschieden wird, richtet sich nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart. Es sind daher im vorliegenden Fall die Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 ZPO zu beachten. § 528 Abs 2 Z 2 ZPO erklärt den Revisionsrekurs für jedenfalls unzulässig, wenn der erstgerichtliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde und kein Fall einer Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen vorliegt. Die Anfechtbarkeit von Konformatsbeschlüssen ist demnach nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen. Eine so strikte Rechtsschutzverweigerung ist mit der "Überweisung" eines Begehrens vom streitigen ins außerstreitige Verfahren nicht verbunden. Die rekursgerichtliche Bestätigung eines Ausspruches des Erstgerichtes, über einen Antrag sei im außerstreitigen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden, ist daher unanfechtbar; nur gegen einen abändernden Beschluß des Rekursgerichtes über die anzuwendende Verfahrensart kann der Oberste Gerichtshof angerufen werden (vgl 5 Ob 75/93; 5 Ob 2/94 jeweils mit weiteren Hinweisen).Die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, mit dem gemäß Paragraph 40, a JN über das anzuwendende Verfahren entschieden wird, richtet sich nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart. Es sind daher im vorliegenden Fall die Rechtsmittelbeschränkungen des Paragraph 528, ZPO zu beachten. Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO erklärt den Revisionsrekurs für jedenfalls unzulässig, wenn der erstgerichtliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde und kein Fall einer Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen vorliegt. Die Anfechtbarkeit von Konformatsbeschlüssen ist demnach nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen. Eine so strikte Rechtsschutzverweigerung ist mit der "Überweisung" eines Begehrens vom streitigen ins außerstreitige Verfahren nicht verbunden. Die rekursgerichtliche Bestätigung eines Ausspruches des Erstgerichtes, über einen Antrag sei im außerstreitigen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden, ist daher unanfechtbar; nur gegen einen abändernden Beschluß des Rekursgerichtes über die anzuwendende Verfahrensart kann der Oberste Gerichtshof angerufen werden vergleiche 5 Ob 75/93; 5 Ob 2/94 jeweils mit weiteren Hinweisen).

Der Revisionsrekurs des Klägers war daher ungeachtet des Zulässigkeitsausspruches des Rekursgerichtes zurückzuweisen.

Der Antrag der Beklagten auf Zuspruch von Kosten für die Revisionsrekursbeantwortung war abzuweisen, weil in der Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses nicht hingewiesen wurde.