TE OGH 1994/10/1 3Ob505/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Gerstenecker und Dr.Pimmer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Siegfried J*****, 2.) Maria J*****, beide vertreten durch Dr.Hans Estermann, Dr.Thomas Wagner, Rechtsanwälte in Mattighofen, wider die beklagte Partei I***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Dieter Graf, Dr.Michael Engele, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 665.304,-- sA, infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 28.Oktober 1992, GZ 1 R 164/92-20, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 3.April 1992, GZ 7 Cg 74/91-10, im Umfang seiner Bekämpfung aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache zu Recht erkannt:

Das Urteil des Erstgerichtes wird wieder hergestellt.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 77.690,40 (darin enthalten S 9.948,40 USt und S 18.000,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei erhielt als Generalunternehmer von Richard K***** den Auftrag zur Errichtung eines Kleinkraftwerkes am Almkanal in G*****. Sie beauftragte ihrerseits verschiedene Professionisten, darunter auch die Kläger, mit der Ausführung der Arbeiten. Die Kläger befassen sich im Rahmen ihres Betriebes unter anderem mit der Herstellung von Wasserturbinen. Sie erstellten am 17.4.1989 ein Anbot zur Lieferung einer Regellaufrad-Turbine samt Öldruckdrehzahlregler, Einlaufschütze, Grundschütze mit Klappenkonstruktion, Horizontalrechen für Einlauf und Saugrohr für Turbine aufgrund der ihrem Anbot beigelegten Allgemeinen Lieferbedingungen des Fachverbandes der Maschinen- und Stahlbauindustrie Österreichs. Im Angebot waren für die Zahlung folgende Bedingungen enthalten: 30 % bei Bestellung; 25 % nach Ablauf der halben Lieferzeit; 30 % bei Fertigstellung im Werk bzw Auslieferung; Rest + MWSt 30 Tage nach Inbetriebnahme. Diese Lieferbedingungen (in der Folge kurz: ALB der Kläger) enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:

"Punkt 1.1.: Diese Allgemeinen Lieferbedingungen gelten, soweit nicht die Vertragsparteien ausdrücklich und schriftlich Abweichendes vereinbart haben....

2.2. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Bestätigung des Verkäufers. Einkaufsbedingungen des Käufers sind für den Verkäufer nur dann verbindlich, wenn diese vom Verkäufer gesondert anerkannt werden....

8.2. Der Käufer ist nicht berechtigt, Zahlungen wegen Gewährleistungsansprüchen oder sonstigen vom Verkäufer nicht anerkannten Gegenansprüchen zurückzuhalten...."

Der Auftrag wurde anläßlich einer Besprechung im Büro der beklagten Partei mit Handschlag fixiert. Sodann sandte die beklagte Partei einen von ihr schriftlich verfaßten und unterfertigten Werklieferungsvertrag an die Kläger. Abweichend von der mündlichen Vereinbarung wurden als Zahlungsbedingungen in § IV festgelegt: "30 % der Nettoauftragssumme bei einvernehmlicher Vertragsunterzeichnung, 25 % nach Ablauf der halben Lieferzeit, 30 % bei Auslieferung und Einbau sämtlicher Einrichtungen, Restzahlung + Mehrwertsteuer 30 Tage nach Inbetriebnahme und Behebung sämtlicher etwaiger anfallender Mängel."Der Auftrag wurde anläßlich einer Besprechung im Büro der beklagten Partei mit Handschlag fixiert. Sodann sandte die beklagte Partei einen von ihr schriftlich verfaßten und unterfertigten Werklieferungsvertrag an die Kläger. Abweichend von der mündlichen Vereinbarung wurden als Zahlungsbedingungen in Paragraph römisch vier festgelegt: "30 % der Nettoauftragssumme bei einvernehmlicher Vertragsunterzeichnung, 25 % nach Ablauf der halben Lieferzeit, 30 % bei Auslieferung und Einbau sämtlicher Einrichtungen, Restzahlung + Mehrwertsteuer 30 Tage nach Inbetriebnahme und Behebung sämtlicher etwaiger anfallender Mängel."

Nach Erhalt des schriftlichen Vertragsentwurfes kam es erneut zu einer mündlichen Kontaktnahme mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei; dabei kam es zu einer Ergänzung des Entwurfes unter anderem dadurch, daß für die Einhaltung der Liefertermine der entsprechende Baufortschritt maßgebend ist, und daß die ALB der Kläger ein Bestandteil des Angebotes und des Vertrages sind. Diese Ergänzungen wurden von den Klägern dem Entwurf schriftlich angefügt. Der Vertrag wurde in dieser Form von den Klägern unterfertigt und am 18.7.1989 der beklagten Partei übermittelt, die dagegen keine Einwände erhob.

Bis 31.12.1989 erbrachten die Kläger "die vereinbarte Leistung". Die beklagte Partei leistete die vereinbarten Zahlungen bis auf die Restzahlung von 15 % der Nettoauftragssumme zuzüglich der gesamten Mehrwertsteuer, sodaß S 630.000,-- offen blieben. Ein gemeinsam unterfertigtes Abnahmeprotokoll wurde nicht verfaßt. Die Kläger teilten der beklagten Partei mit, daß die Turbinenanlage seit 6.1.1990 auf Risiko des Kunden laufe, weil aufgrund der fehlenden bzw lückenhaften Elektroinstallation eine ordentliche Inbetriebnahme nicht möglich gewesen sei. Anläßlich des Probelaufes wurden Geräusche und Erschütterungen festgestellt, deren Ursache jedoch nicht einwandfrei erhoben werden konnte. Davon verständigte die beklagte Partei die Kläger. Diese vergrößerten vorsichtshalber den Spalt zwischen Schaufeln und Gehäuse der Turbine um auszuschließen, daß dort irgendetwas schleife. Ferner wurde eine Taumelbewegung der Turbinenschaufel ausgeschaltet; der Erstkläger machte den Vorschlag, eine Drehzahländerung der Turbine in Erwägung zu ziehen. Mit Schreiben vom 6.2.1990 wies Richard K***** die beklagte Partei darauf hin, daß die Schallemission bei weitem über der üblichen Norm liege und bei einer von ihm veranlaßten Messung unregelmäßige, schlagende Töne festgestellt worden seien, wobei ein Verursacher nicht genau habe festgestellt werden können. Die beklagte Partei gab diese Information mit Schreiben vom 7.2.1990 mit der Mitteilung an die Kläger weiter, daß eine definitive Auskunft über den Verursacher keiner der verschiedenen beigezogenen Experten geben hätte können.

Mit Bescheid der Marktgemeinde G***** vom 20.11.1990 erging an Richard K***** der baupolizeiliche Auftrag, den Betrieb des Kraftwerkes am Almhauptkanal mit sofortiger Wirkung einzustellen, weil es zu unzumutbaren Lärm- und Erschütterungsemissionen komme, die die Gesundheit der Nachbarn beeinträchtigten.

Die Kläger begehren von der beklagten Partei die Restzahlung aus dem Werkvertrag vom 18.7.1989 von S 630.000,-- sowie Zahlung von S 35.304,-- aufgrund eines Zusatzauftrages und brachten vor: Das von ihnen auftragsgemäß am 31.12.1989 erbrachte Werk (die Turbinenanlange des Kleinkraftwerkes des Richard K***** am Almhauptkanal in G*****) sei am 25.1.1990 übernommen worden, die Anlage sei in Betrieb gegangen. Dem Vertrag seien ausdrücklich die ALB der Kläger zugrundegelegt worden, nach dessen Punkt 8.2. "der Käufer" nicht berechtigt wäre, Zahlungen wegen Gewährleistungs- oder sonstigen Gegenansprüchen zurückzuhalten. Die von der Kraftwerksanlage ausgehenden Lärm- und Schwingungsemissionen seien nicht von den Klägern zu vertreten. Es handle sich um eine technisch perfekte Anlage, die lediglich daran leide, daß die vom Bauherrn zu besorgende Elektroinstallation mangelhaft sei. Jede Kraftwerksanlage verursache Geräusche, die vom Bauherrn akzeptierten Auflagen, von denen die Kläger nicht in Kenntnis gesetzt worden seien, seien technisch nicht zu erfüllen; diese Auflagen seien nicht an die Kläger überbunden worden; wäre dies geschehen, hätten die Kläger Lärmdämmungsmaßnahmen vorgeschlagen.

Die beklagte Partei wendete, soweit dies für das Rekursverfahren noch von Relevanz ist ein, das Werkentgelt sei vereinbarungsgemäß nicht fällig geworden. Die von den Klägern nicht ordnungsgemäß errichtete Anlage sei nie vorbehaltslos übernommen worden, von ihr gingen vielmehr derart hohe Lärm- und Schwingungsemissionen aus, daß der Betrieb des Kraftwerks behördlich untersagt worden sei. Verbesserungsversuche der Kläger seien ergebnislos geblieben. Vertragsinhalt seien die allgemeinen und besonderen rechtlichen Vertragsbedingungen der beklagten Partei geworden. Fälligkeit setze demnach Mängelfreiheit voraus. Die Kläger hätten das Werk derart mangelhaft errichtet, daß eine Kollaudierung nicht habe vorgenommen werden können. Der Betrieb sei sogar untersagt worden.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als zu Recht, eingewendete Gegenforderungen bis zu deren Höhe als nicht zu Recht bestehend und gab dem Klagebegehren - mit Ausnahme der Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens - statt. Es vertrat die Rechtsansicht, aufgrund der Vertragsinhalt gewordenen ALB der Kläger sei die beklagte Partei nicht berechtigt, einen Teil des Werklohnes wegen Gewährleistungsansprüchen zurückzuhalten, sodaß die Restzahlung von S 630.000,-- zumindest seit 25.2.1990 ebenso fällig sei wie das Entgelt für die Zusatzleistung aufgrund des gesonderten weiteren Auftrages. Darüberhinaus sei der beklagten Partei nicht der Nachweis gelungen, daß tatsächlich Mängel am Werk der Kläger vorliegen, zumal eine einwandfreie Zuordnung der festgestellten Lärm- und Schwingungsemissionen zu der von den Klägern gelieferten Turbine nicht gegeben sei.

In ihrer Berufung, die sich gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteiles des Erstgerichtes richtete, und keine Ausführungen zu den aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen enthielt, führte die beklagte Partei nur die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung aus. Es sei zwar richtig, daß die beklagte Partei nicht habe feststellen können, welche konkreten Ursachen der Schallemissionen zugrunde lägen, ohne Einholung des von ihr beantragten Sachverständigenbeweises aus dem Fach des Turbinenbaues seien aber Feststellungen über die Zuordnung der aufgetretenen Emissionen nicht möglich gewesen. In ihrer Rechtsrüge behauptete die beklagte Partei - ohne auf die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen über die Geltung der ALB der Kläger bezüglich der Zahlungsvereinbarungen einzugehen -, Voraussetzung für die Fälligkeit eines Werklohnes sei jedenfalls eine mangelfreie Ablieferung des Werkes; diese Voraussetzung liege hier nicht vor.

Das Gericht zweiter Instanz hob in Stattgebung dieser Berufung das Ersturteil im bekämpften Umfang auf, verwies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Es vertrat zur erstgerichtlichen Feststellung der Geltung der ALB der Kläger mit dem darin enthaltenen Ausschluß der Entgeltszurückbehaltung wegen Gewährleistungsansprüchen die Auffassung, dabei handle es sich bloß um eine von den Klägern und vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht, welche es nicht teile. In erster Linie gelte nämlich der Vertrag (Werklieferungsvertrag Blg A = 4), nach dessen § IV die Restzahlung samt Mehrwertsteuer erst 30 Tage nach Inbetriebnahme und Behebung sämtlicher etwaiger anfallender Mängel fällig sein sollte. Selbst wenn man zwischen Werklieferungsvertrag und den Lieferungsbedingungen der Kläger einen Widerspruch erblicken würde, ginge dieser gemäß § 915 2. Fall ABGB zu Lasten der Kläger. Die von den beklagten Parteien zur Bekämpfung der Klagsforderung erhobenen Gewährleistungseinwendungen seien daher einer tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung zu unterziehen, so daß der in der Mängelrüge der Berufung aufgezeigte Verfahrensmangel durch Unterlassung der Einholung eines Fachgutachtens tatsächlich gegeben sei. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht aber wegen der Beteiligung mehrerer Unternehmer an der Herstellung des vorliegenden Kleinkraftwerkes darauf zu achten haben, ob der festgestellte Mangel auf das Werk der Kläger falle, weil nur dann der beklagten Partei einDas Gericht zweiter Instanz hob in Stattgebung dieser Berufung das Ersturteil im bekämpften Umfang auf, verwies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Es vertrat zur erstgerichtlichen Feststellung der Geltung der ALB der Kläger mit dem darin enthaltenen Ausschluß der Entgeltszurückbehaltung wegen Gewährleistungsansprüchen die Auffassung, dabei handle es sich bloß um eine von den Klägern und vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht, welche es nicht teile. In erster Linie gelte nämlich der Vertrag (Werklieferungsvertrag Blg A = 4), nach dessen Paragraph römisch vier die Restzahlung samt Mehrwertsteuer erst 30 Tage nach Inbetriebnahme und Behebung sämtlicher etwaiger anfallender Mängel fällig sein sollte. Selbst wenn man zwischen Werklieferungsvertrag und den Lieferungsbedingungen der Kläger einen Widerspruch erblicken würde, ginge dieser gemäß Paragraph 915, 2. Fall ABGB zu Lasten der Kläger. Die von den beklagten Parteien zur Bekämpfung der Klagsforderung erhobenen Gewährleistungseinwendungen seien daher einer tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung zu unterziehen, so daß der in der Mängelrüge der Berufung aufgezeigte Verfahrensmangel durch Unterlassung der Einholung eines Fachgutachtens tatsächlich gegeben sei. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht aber wegen der Beteiligung mehrerer Unternehmer an der Herstellung des vorliegenden Kleinkraftwerkes darauf zu achten haben, ob der festgestellte Mangel auf das Werk der Kläger falle, weil nur dann der beklagten Partei ein

die Zurückhaltung des vertraglichen Entgelts rechtfertigender Verbesserungsanspruch zustehe.

Der gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß gerichtete Rekurs der Kläger ist berechtigt.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes ist die Frage, welche der im zentralen Punkt (Fälligkeit der Restzahlung einerseits ohne Rücksicht auf Gewährleistungsansprüche andererseits nur nach Behebung von allfälligen Mängeln) unterschiedlichen Vertragsbedingungen dem vorliegenden Werklieferungsvertrag zugrundegelegt wurden und zugrunde liegen, eine Tatfrage über den Inhalt des diesbezüglichen Vertrages, welche das Erstgericht im Sinne der Geltung der ALB der Kläger - und damit zugleich im Sinne der diesbezüglichen Nichtgeltung der Vertragsbedingungen der beklagten Partei - löste. Das Erstgericht hat diese Feststellungen auch in seiner Beweiswürdigung ausführlich begründet. Dagegen hat sich die beklagte Partei in ihrer Berufung jedoch nicht gewendet. Bei der Frage des Vertragsabschlusses gehören die für das Zustandekommen maßgeblichen tatsächlichen Ereignisse zur Tatfrage. Der tatsächlich geäußerte Wortlaut einer Vereinbarung stellt eine für das Höchstgericht unüberprüfbare Tatfrage dar, die Auslegung dieser Vereinbarung rechtliche Beurteilung (Fasching, ZPR2 RZ 1926 mwN). Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes erfolgte der Vertragsabschluß mündlich durch Handschlag mit dem Inhalt der dem Anbot der Kläger beigelegten eigenen ALB. Entgegen dieser mündlichen Vereinbarung und in versuchter Abänderung derselben wollte die beklagte Partei in dem den Klägern zugesendeten schriftlichen Vertragsentwurf ihre eigenen, von den ALB der Kläger abweichenden Bedingungen zum Vertragsinhalt erheben. Dem traten aber die Kläger entgegen: Zwischen den Parteien wurde neuerdings mündlich ausdrücklich klargestellt, daß nicht die allgemeinen, von der beklagten Partei vorgeschlagenen Bedingungen, sondern die der Kläger Vertragsinhalt sind. In dieser Weise wurde der Vertragsentwurf schriftlich ergänzt und von den Klägern unterfertigt. Damit steht aber fest, daß die Lieferbedingungen der beklagten Partei nicht Vertragsinhalt wurden. Es verschlägt dann aber nichts, daß der entsprechende Passus von den Klägern als juristische Laien im schriftlichen Vertragsentwurf nicht gestrichen wurde. Selbst wenn dadurch eine Unklarheit bestehen sollte, wurde diese von der beklagten Partei in das Vertragsgeschehen eingeführt. Ausgehend davon trat aber die Fälligkeit der restlichen, der Höhe nach unbestrittener Werklohnforderung unabhängig vom Bestehen behaupteter Mängel durch die beklagte Partei ein. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß die beklagte Partei in ihrer Klagebeantwortung sich nur insoweit auf ein Sachverständigengutachten berief, daß das Werk mangelhaft sei. Der Replik der Kläger, die Mängel lägen nicht in ihrem Bereich, trat die dafür beweispflichtige beklagte Partei nicht entgegen. Das Ersturteil ist daher mit der spruchgemäßen Maßgabe wieder herzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 50, 41, ZPO.