TE OGH 1995/1/31 4Ob12/95

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. T***** K***** GesellschaftmbH, 2. Peter K*****, beide vertreten durch Dr.Markus Purtscher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. T***** G***** GesellschaftmbH, 2. Kurt G*****, beide vertreten durch Dr.Klaus Nuener, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung, Widerruf und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 250.000), infolge Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 17.November 1994, GZ 2 R 305/94-11, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 22.September 1994, GZ 5 Cg 193/94z-7, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

1. Der Revisionsrekurs des Zweitbeklagten und die Revisionsrekursbeantwortung der Erstklägerin werden zurückgewiesen.

2. Dem Revisionsrekurs der Erstbeklagten wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt, einschließlich des bestätigten Teiles, wie folgt zu lauten haben:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruches wird der Erstbeklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites verboten, im geschäftlichen Verkehr den Ausdruck "Austria" zur Bezeichnung ihrer Dienstleistungen als Taxi- und Mietwagenunternehmen zu verwenden, soweit dadurch nicht auf ihre Mitgliedschaft zum Verein "Austria Taxi 1716" hingewiesen wird. Ausgenommen von diesem Verbot sind die bereits erfolgten Eintragungen im amtlichen Telefonbuch für die Orte P*****, Z*****, T***** und G*****.

Das Mehrbegehren, der Erstbeklagten die Verwendung des Ausdrucks "Austria" im geschäftlichen Verkehr, ausgenommen die bereits erfolgten Eintragungen im amtlichen Telefonbuch für die Orte P*****, Z*****, T***** und G***** schlechthin zu untersagen, wird abgewiesen.

Die Erstklägerin ist schuldig, der Erstbeklagten die mit S 3.300,30 bestimmten anteiligen Widerspruchskosten (darin 550,05 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Erstklägerin hat die halben Kosten des Rechtmittelverfahrens vorläufig, die halben Kosten endgültig selbst zu tragen.

Die Erstklägerin ist schuldig, der Erstbeklagte die mit S 15.064,70 bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 1.502,45 USt und S 6.000 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Erstklägerin und die Erstbeklagte betreiben das Taxi- und Mietwagengewerbe in L*****; der Zweitkläger ist Geschäftsführer der Erstklägerin; der Zweitbeklagte Geschäftsführer der Erstbeklagten.

Die Taxis der Erstbeklagten waren mindestens bis 22.8.1994 mit "Austria Taxi L***** 1716" beschriftet. Im Februar 1994 warb die Erstbeklagte für ihr Unternehmen in Zeitungseinschaltungen mit der Ankündigung "Austria Taxi Tag und Nacht Austria Autoverleih L*****". Jedenfall bis Juli 1994 waren Prospekte und Preisinformationen der Erstbeklagten im Umlauf, die mit der Aufschrift "Austria Autoverleih L*****" versehen waren.

Die Erstbeklagte hat - als einziges Taxiunternehmen im Raum L***** - eine "Partnerschaftsvereinbarung" mit dem Verein "Austria Taxi 1716" geschlossen. Diese Vereinbarung lautet auszugsweise:

"1) Der Verein berät und unterstützt den Partner beim Betrieb des Taxigewerbes bzw eines Taxifunkverbands, fördert den Taxiverkehr als Teil eines breiten und funktionierenden Kommunalverkehrs und bemüht sich um die Verbesserung der regionalen und überregionalen Kontakte bezüglich des leichteren und besseren Zugangs des Kunden zum Verkehrsmittel Taxi.

2) Der Verein hat die Verfügungsgewalt über die österreichweit einheitliche Taxi-Telefonnummer 1716 und stellt diese dem Partner zum Betrieb und zur Nutzung in dessen Telefonvorwahlbereich ausschließlich zur Verfügung.

3) Der Partner hat die Telefonnummer 1716 während seiner ganzen Betriebszeit zu betreiben und für eine vorbildliche Versorgung der Taxikunden zu sorgen.

....

6) Der Partner hat für die im Pkt. 2) beschriebene Überlassung der Rufnummer 1716 für jedes von ihm betriebene oder vertretene Taxifahrzeug einen Partnerschaftsbeitrag in der Höhe von maximal S 1.250,-- pro Kalenderjahr zu entrichten. Der Partnerschaftsbeitrag wird einseitig vom Verein im voraus bestimmt und ist nach Aufforderung zu entrichten.

7) Derzeit beträgt der Partnerschaftsbeitrag je Fahrzeug/Jahr S 200,--.

8) Die Partnerschaft beginnt mit dem Tag der Annahme durch den Verein und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

...."

Im amtlichen Telefonbuch für die Orte P*****, T*****, G***** und Z***** ist unter der Nummer 1716 der Anschluß "Austria Funktaxizentrale" eingetragen.

Die Erstklägerin begehrt zur Sicherung ihres im wesentlichen inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Erstbeklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr den Ausdruck "AUSTRIA" zu verwenden, ausgenommen bei den Eintragungen im amtlichen Telefonbuch für die Orte P*****, Z*****, T***** und G*****.

Die Erstbeklagte betreibe ihr Taxiunternehen ausschließlich in L***** und in der Umgebung von L*****. Der Zusatz "Austria" wäre aber nur zulässig, wenn es sich um ein Unternehmen von größerem Umfang oder von größerer Wichtigkeit für Österreich handelte.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung, ohne die Erstbeklagte gehört zu haben.

Die Beklagten erhoben Widerspruch und beantragten, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Sicherungsantrag abzuweisen.

Als Mitglied des österreichweit tätigen Vereins "Austria Taxi 1716" seien die Beklagten seit 28.4.1992 berechtigt, die Telefonnummer 1716 und die Bezeichnung "Austria Taxi" zu benützen. Der besondere Umfang des Vereins rechtfertige den Zusatz "Austria". Die Bezeichnung "Austria Autoverleih L*****" verwendeten die Beklagten seit Monaten nicht mehr. Den Klägern sei seit langem bekannt, daß die Beklagten den Zusatz "Austria" im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs verwenden. Ihr Unterlassungsanspruch sei verjährt. Zwischen den Klägern und dem Zweitbeklagten bestehe kein Wettbewerbsverhältnis; er verwende die beanstandeten Bezeichnungen auch nicht.

Das Erstgericht hielt die einstweilige Verfügung aufrecht.

Die Erstklägerin und die Erstbeklagte stünden in einem Wettbewerbsverhältnis. Der Firmenzusatz "Austria" sei grundsätzlich nur dann zulässig, wenn das Unternehmen von größerem Umfang oder von größerer Wichtigkeit für Österreich sei oder Erzeugnisse typisch österreichischen Gepräges oder besonders hoher Qualität herstelle. Da die Erstbeklagte das Taxi- und Mietwagengewerbe nur im oberen Inntal ausübe, sei der Zusatz "Austria" irreführend und damit wettbewerbswidrig. Für die Entscheidung im Widerspruchsverfahren sei der Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung maßgebend. In diesem Zeitpunkt habe die Erstbeklagte den Zusatz "Austria" noch verwendet. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil der gesetzesverletzende Zustand noch andauere.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der Zweitbeklagte sei als geschäftsführender Gesellschafter der Erstbeklagten passiv legitimiert. Er sei daher auch durch die angefochtene einstweilige Verfügung beschwert, auch wenn sie nur gegen die Erstbeklage gerichtet sei.

Die Werbeaufschriften und Werbeangaben der Beklagten wiesen nicht bloß auf die Mitgliedschaft zum Verein "Austria Taxi 1716" hin, sondern erweckten den Eindruck, daß die Beklagten selbst in ganz Österreich tätig seien. Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise erwarte, daß die Erstbeklagte leistungsfähiger als ihre Mitbewerber sei. Das sei jedoch nicht der Fall.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Erstbeklagten ist zulässig und teilweise berechtigt; jener des Zweitbeklagten ist unzulässig. Die Revisionsrekursbeantwortung der Erstklägerin wurde am 20.1.1995, und damit nach Ablauf der 14tägigen Rekursfrist des § 402 Abs 3 EO, zur Post gegeben. Sie war daher als verspätet zurückzuweisen.Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Erstbeklagten ist zulässig und teilweise berechtigt; jener des Zweitbeklagten ist unzulässig. Die Revisionsrekursbeantwortung der Erstklägerin wurde am 20.1.1995, und damit nach Ablauf der 14tägigen Rekursfrist des Paragraph 402, Absatz 3, EO, zur Post gegeben. Sie war daher als verspätet zurückzuweisen.

1. Zum Revisionsrekurs des Zweitbeklagten

Der Zweitbeklagte ist nicht Partei des Provisorialverfahrens, weil die einstweilige Verfügung antragsgemäß nur gegen die Erstbeklagte erlassen wurde. Wer im Provisorialverfahren nicht Partei ist, hat kein Rechtsmittelrecht. Das gilt auch für Personen, die durch die angefochtene Entscheidung in ihren Rechten unmittelbar berührt werden (s Fasching, Lehrbuch2 Rz 1690). Daß der Zweitbeklagte als geschäftsführender Gesellschafter der Erstbeklagten passiv legitimiert wäre, wenn sich der Sicherungsantrag auch gegen ihn richtete, gibt ihm daher entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes kein Rechtsmittelrecht.

2. Zum Revisionsrekurs der Erstbeklagten

Die Erstbeklagte vertritt die Auffassung, daß sie mit dem Zusatz "Austria" nur auf ihre Mitgliedschaft zum Verein "Austria Taxi 1716" hinweise. Der Verein führe den Zusatz "Austria" zu Recht, weil er in allen Bundesländern tätig sein werde.

Zusätze wie "Österreich", "Austria" und "Austro" setzen nach

ständiger Rechtsprechung voraus, daß das Unternehmen von größerem

Umfang und von größerer Wichtigkeit für Österreich ist oder

Erzeugnisse typisch österreichischen Gepräges oder wesentlich höherer

Qualität herstellt (SZ 43/153 = ÖBl 1971, 19 = GesRZ 1973, 23

[Stölzle] - Hydraulik-Austria mwN; zuletzt etwa ÖBl 1993, 241 =

ecolex 1993, 759 = WBl 1993, 407 - Austria II). Daß das

Taxiunternehmen der Erstbeklagten keinem dieser Kriterien gerecht wird, bestreitet die Erstbeklagte nicht. Ob aber der Verein "Austria Taxi 1716" den Zusatz "Austria" zu Recht führt, ist für die Entscheidung unerheblich. Die Erstbeklagte weist nicht bloß auf die Mitgliedschaft zu diesem Verein hin, sondern nimmt durch den Firmenzusatz "Austria", den sie auch mit ihrem Autoverleih in Verbindung brachte und - durch Prospekte und Preisinformationen mit der Aufschrift "Austria Autoverleih L*****" - auch noch in Verbindung bringt, für sich in Anspruch, ein Unternehmen von besonderer Bedeutung in und für Österreich zu sein. Der dadurch erweckte Eindruck ist für den Entschluß, die Dienstleistungen der Erstbeklagen in Anspruch zu nehmen, von Bedeutung, auch wenn allgemein bekannt sein mag, daß kein Taxiunternehmen in ganz Österreich tätig ist. Dennoch wird jedenfalls ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise annehmen, daß zwischen der Erstbeklagten und den anderen "Austria Taxis" - über den vom Verbot nicht erfaßten Hinweis auf die gleiche Rufnummer hinaus - besondere Beziehungen bestehen, die eine höhere Qualität der angebotenen Dienstleistungen verbürgen und die es rechtfertigen, gute Erfahrungen, die mit einem "Austria Taxi" gemacht wurden, auch auf ander zu übertragen. Die Beklagten haben aber gar nicht behauptet, daß der Verein "Austria Taxi 1716" - über die in der "Partnerschaftsvereinbarung" überbundene Verpflichtung zur vorbildlichen Versorgung der Taxikunden hinaus - auf die Qualität der von seinen Mitgliedern angebotenen Dienstleistungen Einfluß nähme.

Die Bezeichnung "Austria Taxi" ist daher zur Irreführung geeignet, wenn - wie hier - der Eindruck erweckt wird, daß zwischen den verschiedenen "Austria Taxis" besondere Beziehungen bestehen, die eine höhere Qualität der angebotenen Dienstleistungen verbürgen. Daraus folgt aber nicht, daß die Erstbeklagte jede Verwendung von "Austria" im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen hätte. Das Begehren, wonach der Erstbeklagten im geschäftlichen Verkehr die Verwendung des Ausdrucks "Austria", ausgenommen die Eintragungen im amtlichen Telefonbuch für die Orte P*****, Z*****, T***** und G***** untersagt werden soll, ist zu weit, weil der Erstbeklagten damit auch etwas untersagt wird, zu dessen Unterlassung sie bei richtiger Anwendung des materiellen Rechts nicht verpflichtet ist (s ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille ua). Der Erstbeklagten ist es gestattet, auf ihre Mitgliedschaft zum Verein "Austria Taxi 1716" hinzuweisen. Ihr kann daher die Verwendung des Ausdrucks "Austria" im geschäftlichen Verkehr nicht schlechthin untersagt werde (s ecolex 1994, 183 = ÖBl 1994, 85 - TÜV I mwN).Die Bezeichnung "Austria Taxi" ist daher zur Irreführung geeignet, wenn - wie hier - der Eindruck erweckt wird, daß zwischen den verschiedenen "Austria Taxis" besondere Beziehungen bestehen, die eine höhere Qualität der angebotenen Dienstleistungen verbürgen. Daraus folgt aber nicht, daß die Erstbeklagte jede Verwendung von "Austria" im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen hätte. Das Begehren, wonach der Erstbeklagten im geschäftlichen Verkehr die Verwendung des Ausdrucks "Austria", ausgenommen die Eintragungen im amtlichen Telefonbuch für die Orte P*****, Z*****, T***** und G***** untersagt werden soll, ist zu weit, weil der Erstbeklagten damit auch etwas untersagt wird, zu dessen Unterlassung sie bei richtiger Anwendung des materiellen Rechts nicht verpflichtet ist (s ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln römisch zwei; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille ua). Der Erstbeklagten ist es gestattet, auf ihre Mitgliedschaft zum Verein "Austria Taxi 1716" hinzuweisen. Ihr kann daher die Verwendung des Ausdrucks "Austria" im geschäftlichen Verkehr nicht schlechthin untersagt werde (s ecolex 1994, 183 = ÖBl 1994, 85 - TÜV römisch eins mwN).

Das Verbot war auf die Verwendung des Zusatzes "Austria" im geschäftlichen Verkehr zur Bezeichnung der Dienstleistungen des Taxi- und Mietwagenunternehmens der Erstbeklagten einzuschränken, wobei Hinweise auf die Mitgliedschaft der Erstbeklagten zum Verein "Austria Taxi 1716" - ebenso wie, antragsgemäß, die Eintragung im amtlichen Telefonbuch für die Orte P*****, Z*****, T***** und G***** - auszunehmen waren. Das Mehrbegehren war abzuweisen.

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Erstklägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO. Der abgewiesene Teil des Sicherungsantrages ist, mangels anderer Anhaltspunkte, mit dem halben Streitwert zu bewerten. Die Erstklägerin und die Erstbeklagte sind daher im Provisorialverfahren je zur Hälfte unterlegen, je zur Hälfte haben sie obsiegt. Als Streitwert ist für das Provisorialverfahren nur der Wert des zu sichernden Unterlassungsanspruches maßgebend.Die Entscheidung über die Kosten der Erstklägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, 52, Absatz eins, ZPO. Der abgewiesene Teil des Sicherungsantrages ist, mangels anderer Anhaltspunkte, mit dem halben Streitwert zu bewerten. Die Erstklägerin und die Erstbeklagte sind daher im Provisorialverfahren je zur Hälfte unterlegen, je zur Hälfte haben sie obsiegt. Als Streitwert ist für das Provisorialverfahren nur der Wert des zu sichernden Unterlassungsanspruches maßgebend.