TE OGH 1995/2/28 14Os5/95

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Februar 1995 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer, Dr.Ebner, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Schaffer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bernhard V***** wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 19.Oktober 1994, GZ 12 b Vr 430/94-20, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokurator, Erster Generalanwalt Dr.Hauptmann, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Widl, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Februar 1995 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer, Dr.Ebner, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Schaffer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bernhard V***** wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 19.Oktober 1994, GZ 12 b römisch fünf r 430/94-20, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokurator, Erster Generalanwalt Dr.Hauptmann, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Widl, zu Recht erkannt:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch II, soweit er den unbefugten Besitz der Pistole Ruger überhaupt und deren unbefugtes Führen in der Zeit von Herbst 1991 bis 5.Juni 1994 zum Inhalt hat, sowie im Strafausspruch (mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses und der Vorhaftanrechnung) aufgehoben.römisch eins. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch römisch zwei, soweit er den unbefugten Besitz der Pistole Ruger überhaupt und deren unbefugtes Führen in der Zeit von Herbst 1991 bis 5.Juni 1994 zum Inhalt hat, sowie im Strafausspruch (mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses und der Vorhaftanrechnung) aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird in der Sache selbst erkannt:

Bernhard V***** wird von der Anklage, er habe seit Herbst 1991 bis zum 6.Juni 1994 in Hainfeld und anderen Orten, wenn auch nur fahrlässig, unbefugt eine Faustfeuerwaffe, nämlich eine Pistole Marke Ruger Mark II Target, 22 Cal. Long Rifle besessen und bis zum 5.Juni 1994 auch geführt und (auch) dadurch das Vergehen nach § 36 Abs 1 Z 1 WaffG begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Bernhard V***** wird von der Anklage, er habe seit Herbst 1991 bis zum 6.Juni 1994 in Hainfeld und anderen Orten, wenn auch nur fahrlässig, unbefugt eine Faustfeuerwaffe, nämlich eine Pistole Marke Ruger Mark römisch zwei Target, 22 Cal. Long Rifle besessen und bis zum 5.Juni 1994 auch geführt und (auch) dadurch das Vergehen nach Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer eins, WaffG begangen, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Bernhard V***** wird für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs zur Last liegende Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB und das Vergehen nach § 36 Abs 1 Z 1 WaffG (unbefugtes Führen der Faustfeuerwaffe am 6.Juni 1994) nach §§ 28 Abs 1, 207 Abs 1 StGB zu 14 (vierzehn) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.Bernhard V***** wird für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs zur Last liegende Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB und das Vergehen nach Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer eins, WaffG (unbefugtes Führen der Faustfeuerwaffe am 6.Juni 1994) nach Paragraphen 28, Absatz eins, 207, Absatz eins, StGB zu 14 (vierzehn) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird ihm diese Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird ihm diese Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

II. Mit der Strafbemessungsrüge (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO) sowie mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.römisch zwei. Mit der Strafbemessungsrüge (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO) sowie mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

III. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.römisch drei. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

IV. Dem Angeklagten fallen auch die auf den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.römisch vier. Dem Angeklagten fallen auch die auf den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Bernhard V***** des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (I./1. und 2.) und des Vergehens nach § 36 Abs 1 Z 1 WaffG (II.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Bernhard V***** des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB (römisch eins./1. und 2.) und des Vergehens nach Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer eins, WaffG (römisch zwei.) schuldig erkannt.

Darnach hat er

I. die am 9.Oktober 1982 geborene, somit unmündige Barbara H***** auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht mißbraucht, indem errömisch eins. die am 9.Oktober 1982 geborene, somit unmündige Barbara H***** auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht mißbraucht, indem er

1. im April 1994 in Hirtenberg ihre Brüste betastete und sich von ihr sein Glied massieren ließ und

2. am 25.Mai 1994 in Berndorf-St.Veit sie "am ganzen Körper und auch am Geschlechtsteil" abgriff;

II. seit Herbst 1991 bis 6.Juni 1994 in Hainfeld und anderen Orten unbefugt (US 4) eine Faustfeuerwaffe, nämlich eine Pistole der Marke Ruger Mark II Target, 22 Cal. Long Rifle, besessen und geführt.römisch zwei. seit Herbst 1991 bis 6.Juni 1994 in Hainfeld und anderen Orten unbefugt (US 4) eine Faustfeuerwaffe, nämlich eine Pistole der Marke Ruger Mark römisch zwei Target, 22 Cal. Long Rifle, besessen und geführt.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer (formell) auf die Gründe der Z 5, 5 a, 8, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer (formell) auf die Gründe der Ziffer 5, 5, a, 8, 9 Litera a und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zu den Urteilstaten I./1. und 2.:Zu den Urteilstaten römisch eins./1. und 2.:

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider bedurfte es in der Urteilsbegründung präziserer Feststellungen hinsichtlich der vom Erstgericht lediglich als "vage" charakterisierten Altersangaben der Barbara H***** gegenüber dem Angeklagten ebensowenig wie einer Erörterung der (notorischen) altersmäßigen Voraussetzungen für den von ihr behaupteten Besuch des polytechnischen Lehrganges (US 3); ist doch das Erstgericht davon ausgegangen, daß selbst falsche Angaben der H***** über ihr Alter wegen ihres Aussehens auf jeden Betrachter völlig unglaubwürdig gewirkt hätten (US 4). Angesichts dieser Begründung, auf welche das Erstgericht die Annahme eines wenigstens bedingten Vorsatzes des Angeklagten im Sinne des § 207 Abs 1 StGB stützte, erübrigte sich die vom Beschwerdeführer vermißte Erörterung seiner Verantwortung, Barbara H***** habe ihm schon vor seinen Tathandlungen sehr eindeutig über sexuelle Handlungen und eigene sexuelle Erfahrungen berichtet (S 225, 226 und 228). Derartige Äußerungen, die für sich allein keinen Schluß auf ein Alter des Mädchens unter 14 Jahren zulassen, vermögen generell nicht den bereits auf Grund des Aussehens und der körperlichen Entwicklung gewonnenen Eindruck der Unmündigkeit zu widerlegen.Der Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider bedurfte es in der Urteilsbegründung präziserer Feststellungen hinsichtlich der vom Erstgericht lediglich als "vage" charakterisierten Altersangaben der Barbara H***** gegenüber dem Angeklagten ebensowenig wie einer Erörterung der (notorischen) altersmäßigen Voraussetzungen für den von ihr behaupteten Besuch des polytechnischen Lehrganges (US 3); ist doch das Erstgericht davon ausgegangen, daß selbst falsche Angaben der H***** über ihr Alter wegen ihres Aussehens auf jeden Betrachter völlig unglaubwürdig gewirkt hätten (US 4). Angesichts dieser Begründung, auf welche das Erstgericht die Annahme eines wenigstens bedingten Vorsatzes des Angeklagten im Sinne des Paragraph 207, Absatz eins, StGB stützte, erübrigte sich die vom Beschwerdeführer vermißte Erörterung seiner Verantwortung, Barbara H***** habe ihm schon vor seinen Tathandlungen sehr eindeutig über sexuelle Handlungen und eigene sexuelle Erfahrungen berichtet (S 225, 226 und 228). Derartige Äußerungen, die für sich allein keinen Schluß auf ein Alter des Mädchens unter 14 Jahren zulassen, vermögen generell nicht den bereits auf Grund des Aussehens und der körperlichen Entwicklung gewonnenen Eindruck der Unmündigkeit zu widerlegen.

Der überdies vom Angeklagten erhobene Einwand, es hätte der Befassung mit seinem gegenüber der Gendarmerie abgelegten Eingeständnis sexueller Kontakte mit dem Mädchen bedurft, weil er solche Kontakte wohl im Falle seiner Kenntnis des tatsächlichen Alters des Mädchens "jedenfalls, zumindest zu Beginn", bestritten hätte, richtet sich ausschließlich gegen die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes und stellt somit inhaltlich eine unzulässige Schuldberufung dar.

Es versagt auch der Einwand (der Sache nach Z 5), es fehle an "Feststellungen darüber" (gemeint: an einer Begründung dafür), weshalb der Angeklagte zu den Tatzeitpunkten das Alter des Mädchens unter 14 Jahren ernstlich für möglich gehalten hätte. Insoweit setzt sich der Beschwerdeführer über die wiedergegebene Begründung seines bedingten Vorsatzes hinweg (US 4; vgl auch US 3 f). Die anschließende Rüge (Z 9 lit a) eines (vermeintlichen) Mangels an konkreten Feststellungen sowohl zur Wissens- als auch zur Wollenskomponente übergeht jene wesentlichen Teile des Urteilssachverhaltes, wonach der Angeklagte das Alter des Mädchens unter 14 Jahren ernstlich für möglich hielt und "auch unter Beachtung der Unmündigkeit des Mädchens mit ihm die Unzuchtshandlungen ausführen wollte" (US 5).Es versagt auch der Einwand (der Sache nach Ziffer 5,), es fehle an "Feststellungen darüber" (gemeint: an einer Begründung dafür), weshalb der Angeklagte zu den Tatzeitpunkten das Alter des Mädchens unter 14 Jahren ernstlich für möglich gehalten hätte. Insoweit setzt sich der Beschwerdeführer über die wiedergegebene Begründung seines bedingten Vorsatzes hinweg (US 4; vergleiche auch US 3 f). Die anschließende Rüge (Ziffer 9, Litera a,) eines (vermeintlichen) Mangels an konkreten Feststellungen sowohl zur Wissens- als auch zur Wollenskomponente übergeht jene wesentlichen Teile des Urteilssachverhaltes, wonach der Angeklagte das Alter des Mädchens unter 14 Jahren ernstlich für möglich hielt und "auch unter Beachtung der Unmündigkeit des Mädchens mit ihm die Unzuchtshandlungen ausführen wollte" (US 5).

Als prozeßordnungswidriger Versuch, die Beweisergebnisse nach Art einer Schuldberufung zugunsten des Angeklagten umzuwürdigen, erweist sich auch das weitere Vorbringen im Rahmen der Rechtsrüge, es seien die Änderung des Haarschnittes der Barbara H***** zwischen Tatzeit und Hauptverhandlung, der geringe Unterschied ihrer Körpergröße zu jener ihrer Mutter (S 232) und die ihm gegenüber gemachten Angaben des Mädchens über Alter, Besuch des polytechnischen Lehrgangs und sexuelle Erfahrungen nicht berücksichtigt worden.

Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen den Schuldspruch nach § 207 Abs 1 StGB richtet, ist sie daher zum überwiegenden Teil nicht gesetzmäßig ausgeführt, im übrigen aber unbegründet.Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen den Schuldspruch nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB richtet, ist sie daher zum überwiegenden Teil nicht gesetzmäßig ausgeführt, im übrigen aber unbegründet.

Zur Urteilstat II.:Zur Urteilstat römisch zwei.:

Mit dem Einwand der Tatsachenrüge (Z 5 a), es seien keine Umstände hervorgekommen (somit auch nicht vom Erstgericht festgestellt worden), denenzufolge der Angeklagte ungeachtet der für ihn ausgestellten Waffenbesitzkarte nicht berechtigt gewesen wäre, die bei ihm vorgefundene Faustfeuerwaffe zu besitzen, wird der Sache nach ein Feststellungsmangel (Z 9 lit a) hinsichtlich der waffenrechtlichen Befugnis des Angeklagten geltend gemacht. Dieser Einwand trifft zu; denn im - nur das unbefugte Führen der Faustfeuerwaffe am 6.Juni 1994, nicht jedoch deren unbefugten Besitz betreffenden - Faktum III (S 27) der Gendarmerieanzeige wird darauf hingewiesen, daß der Angeklagte eine Waffenbesitzkarte der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld für zwei Faustfeuerwaffen besitzt (S 31).Mit dem Einwand der Tatsachenrüge (Ziffer 5, a), es seien keine Umstände hervorgekommen (somit auch nicht vom Erstgericht festgestellt worden), denenzufolge der Angeklagte ungeachtet der für ihn ausgestellten Waffenbesitzkarte nicht berechtigt gewesen wäre, die bei ihm vorgefundene Faustfeuerwaffe zu besitzen, wird der Sache nach ein Feststellungsmangel (Ziffer 9, Litera a,) hinsichtlich der waffenrechtlichen Befugnis des Angeklagten geltend gemacht. Dieser Einwand trifft zu; denn im - nur das unbefugte Führen der Faustfeuerwaffe am 6.Juni 1994, nicht jedoch deren unbefugten Besitz betreffenden - Faktum römisch drei (S 27) der Gendarmerieanzeige wird darauf hingewiesen, daß der Angeklagte eine Waffenbesitzkarte der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld für zwei Faustfeuerwaffen besitzt (S 31).

Es wären daher Umstände festzustellen gewesen, die den Pistolenbesitz ungeachtet der Ausstellung der Waffenbesitzkarte zu einem im Sinne des § 36 Abs 1 Z 1 WaffG unbefugten machten. Da solche Feststellungen unterblieben und nach der Aktenlage (siehe insbesondere die mit dem Beschwerdeführer vor der Gendarmerie aufgenommene Niederschrift, S 75, sowie seine Angaben in der Hauptverhandlung, S 223) auch nicht getroffen werden könnten, war dieser Teil des Schuldspruchs aufzuheben und der Angeklagte von dem ohne Deckung durch die Aktenlage erhobenen Anklagevorwurf freizusprechen (§ 288 Abs 2 Z 3 StPO).Es wären daher Umstände festzustellen gewesen, die den Pistolenbesitz ungeachtet der Ausstellung der Waffenbesitzkarte zu einem im Sinne des Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer eins, WaffG unbefugten machten. Da solche Feststellungen unterblieben und nach der Aktenlage (siehe insbesondere die mit dem Beschwerdeführer vor der Gendarmerie aufgenommene Niederschrift, S 75, sowie seine Angaben in der Hauptverhandlung, S 223) auch nicht getroffen werden könnten, war dieser Teil des Schuldspruchs aufzuheben und der Angeklagte von dem ohne Deckung durch die Aktenlage erhobenen Anklagevorwurf freizusprechen (Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO).

Eine gleiche Vorgangsweise war aber auch hinsichtlich des Schuldspruchs wegen unbefugten Führens der gegenständlichen Faustfeuerwaffen vom Herbst 1991 bis zum 5.Juni 1994 geboten; denn auch insoweit hebt der Beschwerdeführer in der Tatsachenrüge zutreffend den Mangel jeglicher Aktengrundlage dafür hervor, daß er die Faustfeuerwaffe bereits vor dem Tag seiner Betretung und Festnahme (dem 6.Juni 1994) unbefugt "geführt" hätte.

Der verwendete Ausdruck "Führen" ist ein Rechtsbegriff, der einer Tatsachengrundlage bedarf. Diese fehlt hier, weshalb (auch insoweit) ein Feststellungsmangel (Z 9 lit a) unterlaufen ist, der in einem zweiten Rechtsgang nicht beseitigt werden kann.Der verwendete Ausdruck "Führen" ist ein Rechtsbegriff, der einer Tatsachengrundlage bedarf. Diese fehlt hier, weshalb (auch insoweit) ein Feststellungsmangel (Ziffer 9, Litera a,) unterlaufen ist, der in einem zweiten Rechtsgang nicht beseitigt werden kann.

Demnach war auch in diesem Umfang sogleich in der Sache selbst zu erkennen und der Angeklagte vom betreffenden Anklagevorwurf freizusprechen.

Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen; soweit sie sich als Strafbemessungsrüge (Z 11) darstellt, war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen, weil insoweit für eine Verwerfung nach Kassation des Strafausspruches kein Raum ist.Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen; soweit sie sich als Strafbemessungsrüge (Ziffer 11,) darstellt, war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen, weil insoweit für eine Verwerfung nach Kassation des Strafausspruches kein Raum ist.

Bei dieser durch den Teilfreispruch erforderlichen Strafneubemessung waren die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art und die Tatwiederholung (zu I) erschwerend; mildernd hingegen das Geständnis (zu II), der bisherige ordentliche Lebenswandel und das sexualbezogen provokante Verhalten des Unzuchtsopfers.Bei dieser durch den Teilfreispruch erforderlichen Strafneubemessung waren die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art und die Tatwiederholung (zu römisch eins) erschwerend; mildernd hingegen das Geständnis (zu römisch zwei), der bisherige ordentliche Lebenswandel und das sexualbezogen provokante Verhalten des Unzuchtsopfers.

Bei Abwägung dieser Strafzumessungsgründe, die einen für den Angeklagten besonders günstigen (atypischen) Ausnahmsfall im Sinne des § 41 Abs 1 StGB - entgegen der Rechtsmittelauffassung - nicht indizieren, entspricht eine Freiheitsstrafe von vierzehn Monaten der unrechtsbezogenen Schuld des Täters (§ 32 StGB). Die angeführten mildernden Umstände berechtigen jedoch zur Annahme, daß die bloße Androhung der Vollziehung genügen wird, um Bernhard V***** von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten (§ 43 Abs 1 StGB). Die Gewährung bedingter Strafnachsicht folgt im übrigen auch aus dem Verschlimmerungsverbot (§ 290 Abs 2 StPO).Bei Abwägung dieser Strafzumessungsgründe, die einen für den Angeklagten besonders günstigen (atypischen) Ausnahmsfall im Sinne des Paragraph 41, Absatz eins, StGB - entgegen der Rechtsmittelauffassung - nicht indizieren, entspricht eine Freiheitsstrafe von vierzehn Monaten der unrechtsbezogenen Schuld des Täters (Paragraph 32, StGB). Die angeführten mildernden Umstände berechtigen jedoch zur Annahme, daß die bloße Androhung der Vollziehung genügen wird, um Bernhard V***** von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten (Paragraph 43, Absatz eins, StGB). Die Gewährung bedingter Strafnachsicht folgt im übrigen auch aus dem Verschlimmerungsverbot (Paragraph 290, Absatz 2, StPO).

Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft und das Einziehungserkenntnis waren aus dem angefochtenen Urteil zu übernehmen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390, a StPO.