TE OGH 1995/3/23 12Os21/95

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.März 1995 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr.Madersbacher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Heinz H***** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Heinz H*****, Franz R***** und Helmut M***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19. September 1994, GZ 12 g Vr 11419/93-83, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 23.März 1995 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr.Madersbacher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Heinz H***** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Heinz H*****, Franz R***** und Helmut M***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19. September 1994, GZ 12 g römisch fünf r 11419/93-83, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugemittelt.

Den Angeklagten Heinz H*****, Franz R***** und Helmut M***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden unter anderem Heinz H***** (A/I/1 und 2, II und III) und Franz R***** (B/1 und 2) der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach § 44 Abs 1 lit c (aF) FinStrG, Heinz H***** teilweise (A/I/2 und III) als Beteiligter nach § 11 zweiter Fall FinStrG, sowie Helmut M***** (D/1 und 2) der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG und der Monopolhehlerei nach § 46 Abs 1 lit a (aF) FinStrG schuldig erkannt und zu Geld- und Wertersatzstrafen verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden unter anderem Heinz H***** (A/I/1 und 2, römisch zwei und römisch drei) und Franz R***** (B/1 und 2) der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach Paragraph 44, Absatz eins, Litera c, (aF) FinStrG, Heinz H***** teilweise (A/I/2 und römisch drei) als Beteiligter nach Paragraph 11, zweiter Fall FinStrG, sowie Helmut M***** (D/1 und 2) der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach Paragraphen 37, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG und der Monopolhehlerei nach Paragraph 46, Absatz eins, Litera a, (aF) FinStrG schuldig erkannt und zu Geld- und Wertersatzstrafen verurteilt.

Die von diesen Angeklagten allein gegen die Strafaussprüche aus Z 5 und 11 (antragsgemäß durchwegs Z 11), von Heinz H***** überdies gegen den Schuldspruch zu Punkt A/I/1/b aus Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen, gemeinsam ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden gehen fehl.Die von diesen Angeklagten allein gegen die Strafaussprüche aus Ziffer 5 und 11 (antragsgemäß durchwegs Ziffer 11,), von Heinz H***** überdies gegen den Schuldspruch zu Punkt A/I/1/b aus Ziffer 5, a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen, gemeinsam ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden gehen fehl.

Soweit im Rechtsmittelverfahren hier von Bedeutung hat Heinz H***** (A/I) mit dem Vorsatz, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, (1) eingangsabgabepflichtige Waren, nämlich Zigaretten verschiedener Marken, vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen, indem er bei der Zollabfertigung in Klingenbach und Nickelsdorf anläßlich seiner Einreise nach Österreich die in Taschen bzw einem Lieferwagen versteckt mitgeführten Zigaretten, und zwar (b) unter anderem im Juli und August 1993 insgesamt 450 Stangen, verschwieg.

Mit den dazu in der Tatsachenrüge (Z 5 a) aufgestellten Behauptungen, der Angeklagte H***** sei im übrigen geständig gewesen, habe in der Zeit vor Mitte 1993 jeweils nur alte Fahrzeuge zum Transport des Schmuggelgutes verwendet, seine nur diesen Tatvorwurf bestreitende Verantwortung sei daher nachvollziehbar, überdies habe Helmut M***** das eingebaute Versteck gar nicht gesehen, sodaß seine Angaben auf "reiner Spekulation" beruhten, selbst der Vertreter des Fahrzeugverkäufers habe die Wahrscheinlichkeit des nachträglichen Einbaus einer zweiten Bodenplatte nur mit 50 : 50 bewertet, werden keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen den diesen Urteilsvorwurf betreffenden - auf der Basis des gesamten maßgeblichen Beweissubstrates denkrichtig begründeten (US 22 f) - Tatsachenausspruch dargetan. Nach Art einer Schuldberufung wird vielmehr unzulässiger Weise lediglich die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes angegriffen.Mit den dazu in der Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) aufgestellten Behauptungen, der Angeklagte H***** sei im übrigen geständig gewesen, habe in der Zeit vor Mitte 1993 jeweils nur alte Fahrzeuge zum Transport des Schmuggelgutes verwendet, seine nur diesen Tatvorwurf bestreitende Verantwortung sei daher nachvollziehbar, überdies habe Helmut M***** das eingebaute Versteck gar nicht gesehen, sodaß seine Angaben auf "reiner Spekulation" beruhten, selbst der Vertreter des Fahrzeugverkäufers habe die Wahrscheinlichkeit des nachträglichen Einbaus einer zweiten Bodenplatte nur mit 50 : 50 bewertet, werden keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen den diesen Urteilsvorwurf betreffenden - auf der Basis des gesamten maßgeblichen Beweissubstrates denkrichtig begründeten (US 22 f) - Tatsachenausspruch dargetan. Nach Art einer Schuldberufung wird vielmehr unzulässiger Weise lediglich die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes angegriffen.

Der weitere Beschwerdeeinwand, Helmut M***** habe seine Angaben vor dem Zollamt Wien in der Hauptverhandlung (zunächst) nicht aufrecht erhalten, kann als nicht aktengetreu (siehe 90/II) auf sich beruhen.

Gegen den Strafausspruch wenden alle Nichtigkeitswerber zunächst ein, das Erstgericht habe es trotz darauf hindeutender Beweisergebnisse unterlassen, Feststellungen zu ihren im Tatzeitraum bestehenden finanziellen Schwierigkeiten zu treffen und diese (schuldmindernden) Umstände daher bei Bemessung der Geldstrafe nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt.

Damit wird jedoch im Ergebnis jeweils die Berücksichtigung eines weiteren - im unnachgiebigen Recht nicht verankerten - Milderungsgrundes reklamiert und solcherart der (allein der Anfechtung durch Berufung vorbehaltene) richterliche Ermessensspielraum angesprochen.

Im übrigen unterliegt die Beschwerde insoweit einem rechtlichen Mißverständnis, als sie sich im gegebenen Zusammenhang auf § 23 Abs 3 FinStrG stützt. Die darnach (analog der Bestimmung des § 19 Abs 2 StGB) bei Bemessung der Geldstrafe auch zu berücksichtigenden persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters stellen nämlich ausschließlich auf den - insoweit unbestritten gebliebenen - Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz ab.Im übrigen unterliegt die Beschwerde insoweit einem rechtlichen Mißverständnis, als sie sich im gegebenen Zusammenhang auf Paragraph 23, Absatz 3, FinStrG stützt. Die darnach (analog der Bestimmung des Paragraph 19, Absatz 2, StGB) bei Bemessung der Geldstrafe auch zu berücksichtigenden persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters stellen nämlich ausschließlich auf den - insoweit unbestritten gebliebenen - Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz ab.

Schließlich versagt auch der Einwand, das Schöffengericht habe den Angeklagten H***** und M***** rechtsirrig einschlägige Vorstrafen wegen eines Vermögensdeliktes als erschwerend angerechnet. Nach § 23 Abs 2 FinStrG gelten bei Bemessung der Strafe sinngemäß die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB. Welche Vorstrafen nach § 33 Z 2 StGB als erschwerend zu berücksichtigen sind, richtet sich demnach nach § 71 StGB. Die Annahme, daß eine strafbare Handlung gegen fremdes Vermögen im Sinne der §§ 125 ff StGB auf der gleichen schädlichen Neigung beruht wie jene den Angeklagten nunmehr angelasteten Finanzvergehen, ist rechtlich weder ausgeschlossen, noch ist das Gegenteil aus der in der Beschwerde zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 27.Jänner 1979, B 504, 505/77, ableitbar.Schließlich versagt auch der Einwand, das Schöffengericht habe den Angeklagten H***** und M***** rechtsirrig einschlägige Vorstrafen wegen eines Vermögensdeliktes als erschwerend angerechnet. Nach Paragraph 23, Absatz 2, FinStrG gelten bei Bemessung der Strafe sinngemäß die Bestimmungen der Paragraphen 32 bis 35 StGB. Welche Vorstrafen nach Paragraph 33, Ziffer 2, StGB als erschwerend zu berücksichtigen sind, richtet sich demnach nach Paragraph 71, StGB. Die Annahme, daß eine strafbare Handlung gegen fremdes Vermögen im Sinne der Paragraphen 125, ff StGB auf der gleichen schädlichen Neigung beruht wie jene den Angeklagten nunmehr angelasteten Finanzvergehen, ist rechtlich weder ausgeschlossen, noch ist das Gegenteil aus der in der Beschwerde zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 27.Jänner 1979, B 504, 505/77, ableitbar.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher als insgesamt nicht berechtigt gemäß § 285 d Abs 1 StPO bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher als insgesamt nicht berechtigt gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, StPO bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.

Über die von den Angeklagten außerdem erhobenen Berufungen wird demnach das Oberlandesgericht Wien zu erkennen haben (§ 285 i StPO).Über die von den Angeklagten außerdem erhobenen Berufungen wird demnach das Oberlandesgericht Wien zu erkennen haben (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390, a StPO.