TE OGH 1995/3/27 1Ob529/95

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Martin H*****, vertreten durch Dr.Peter Raits, Dr.Alfred Ebner, Dr.Walter Aichinger, Dr.Peter Bleiziffer und Dr.Daniel Bräunlich, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagten Parteien und Gegner der gefährdeten Partei 1. Horst P*****, und 2. Beate P*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Paumgartner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung der Verbücherung des Eigentumsrechtes (Streitwert S 1,000.000,-) hier Erlassung einer einstweiligen Verfügung, infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 23.Jänner 1995, GZ 3 R 13/95-49, womit der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 28.Dezember 1994, GZ 7 Cg 224/94-29 bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, den beklagten Parteien und Gegnern der gefährdeten Partei die mit S 24.997,50 (darin S 4.166,25 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Das Erstgericht wies den (neuerlichen) Sicherungsantrag des Klägers ohne Anhörung der Beklagten ab. Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Streitwert S 50.000,- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die mißverständliche Formulierung des § 402 Abs 2 EO sei als Redaktionsversehen teleologisch dahin auszulegen, daß der Revisionsrekurs auch gegen die Bestätigung der Abweisung eines Sicherungsantrages ohne Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei zulässig sei.Das Erstgericht wies den (neuerlichen) Sicherungsantrag des Klägers ohne Anhörung der Beklagten ab. Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Streitwert S 50.000,- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die mißverständliche Formulierung des Paragraph 402, Absatz 2, EO sei als Redaktionsversehen teleologisch dahin auszulegen, daß der Revisionsrekurs auch gegen die Bestätigung der Abweisung eines Sicherungsantrages ohne Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei zulässig sei.

Der Revisionsrekurs des Klägers ist unzulässig.

§ 402 Abs 1 EO idF des Art II Z 4 BG BGBl 1992/756 ordnet einerseits, so wie in der davor in Geltung gestandenen Fassung, die sinngemäße Anwendung des § 521 a ZPO über die Zweiseitigkeit des Rekurses im Provisorialverfahren an und sieht andererseits als Ausnahme von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor, daß ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat. Gemäß § 402 Abs 2 EO gilt Abs 1 aber nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist. Aus der Formulierung des § 402 Abs 1 EO ergibt sich, daß dieser insgesamt auf ein kontradiktorisches Verfahren abstellt. Gleiches ist zwanglos aus dem bereits vom Gericht zweiter Instanz zitierten Bericht des Justizausschusses (780 BlgNR, 18. GP, 2) abzuleiten, der die Ausnahme von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, somit die Zulässigkeit der Bekämpfung von Konformationsbeschlüssen mit Revisionsrekurs, mit der wiederholt richtungsweisenden Bedeutung der im Provisorialverfahren ergehenden Entscheidungen begründet. Bei der Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei würden aber in der Regel keine solchen Rechtsfragen gelöst, die für das anschließende Hauptverfahren Bedeutung haben, weil der Abweisungsgrund in der überwiegenden Zahl der Fälle im Mangel entsprechender Behauptungen und Bescheinigungen liege. Daß die abweisliche Entscheidung in Einzelfällen - wie auch dem vorliegenden - auf anderen Erwägungen beruht, ändert an diesen Überlegungen nichts. Der Ausschußbericht stellt nämlich klar, daß die Ausnahme von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO solle vorbehaltlich des § 402 Abs 2 EO aus den oben dargestellten Gründen auch auf jene Rechtsmittelentscheidungen ausgedehnt werden, die über die Bewilligung oder Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ergehen. Damit bezieht sich § 402 Abs 2 EO unzweifelhaft nicht nur auf die Nichtanwendung des § 521 a ZPO, der in diesem Zusammenhang gar nicht erwähnt wird, sondern auch auf das Revisionsrekursverfahren, weil sonst die im ausdrücklichen Zusammenhang mit § 528 Abs 2 Z 2 ZPO gebrauchte Wendung "vorbehaltlich des Abs 2" keinen Sinn ergäbe (9 Ob A 255/93, teilweise veröffentlicht in Jus-Extra 1994/1500).Paragraph 402, Absatz eins, EO in der Fassung des Artikel römisch zwei, Ziffer 4, BG BGBl 1992/756 ordnet einerseits, so wie in der davor in Geltung gestandenen Fassung, die sinngemäße Anwendung des Paragraph 521, a ZPO über die Zweiseitigkeit des Rekurses im Provisorialverfahren an und sieht andererseits als Ausnahme von Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO vor, daß ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat. Gemäß Paragraph 402, Absatz 2, EO gilt Absatz eins, aber nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist. Aus der Formulierung des Paragraph 402, Absatz eins, EO ergibt sich, daß dieser insgesamt auf ein kontradiktorisches Verfahren abstellt. Gleiches ist zwanglos aus dem bereits vom Gericht zweiter Instanz zitierten Bericht des Justizausschusses (780 BlgNR, 18. GP, 2) abzuleiten, der die Ausnahme von Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO, somit die Zulässigkeit der Bekämpfung von Konformationsbeschlüssen mit Revisionsrekurs, mit der wiederholt richtungsweisenden Bedeutung der im Provisorialverfahren ergehenden Entscheidungen begründet. Bei der Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei würden aber in der Regel keine solchen Rechtsfragen gelöst, die für das anschließende Hauptverfahren Bedeutung haben, weil der Abweisungsgrund in der überwiegenden Zahl der Fälle im Mangel entsprechender Behauptungen und Bescheinigungen liege. Daß die abweisliche Entscheidung in Einzelfällen - wie auch dem vorliegenden - auf anderen Erwägungen beruht, ändert an diesen Überlegungen nichts. Der Ausschußbericht stellt nämlich klar, daß die Ausnahme von Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO solle vorbehaltlich des Paragraph 402, Absatz 2, EO aus den oben dargestellten Gründen auch auf jene Rechtsmittelentscheidungen ausgedehnt werden, die über die Bewilligung oder Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ergehen. Damit bezieht sich Paragraph 402, Absatz 2, EO unzweifelhaft nicht nur auf die Nichtanwendung des Paragraph 521, a ZPO, der in diesem Zusammenhang gar nicht erwähnt wird, sondern auch auf das Revisionsrekursverfahren, weil sonst die im ausdrücklichen Zusammenhang mit Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO gebrauchte Wendung "vorbehaltlich des Absatz 2, keinen Sinn ergäbe (9 Ob A 255/93, teilweise veröffentlicht in Jus-Extra 1994/1500).

Der Revisisionsrekurs des Klägers ist daher auch nach der neuen Rechtslage unzulässig.

Der Kostenzuspruch an die Beklagten, die in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen haben, gründet sich auf §§ 402, Abs 4, 78 EO, §§ 50, 41 ZPO.Der Kostenzuspruch an die Beklagten, die in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen haben, gründet sich auf Paragraphen 402,, Absatz 4, 78, EO, Paragraphen 50, 41, ZPO.