Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gebrüder W*****, Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Christian Konzett, Rechtsanwalt in Bludenz, wider die beklagte Partei Egon H*****, Frachtführer, ***** vertreten durch Dr.Christine Seltmann, Rechtsanwältin in Wien, wegen S 526.784,56 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 22.Dezember 1992, GZ 1 R 303/92-17, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 20.August 1992, GZ 9 Cg 341/91-10, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt/beschlossen:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 19.096,20 (darin enthalten S 3.182,70 Umsatzsteuer) bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte war für die Klägerin im Italienverkehr als Frachtführer tätig. Er erhielt von der Klägerin den Auftrag, Sammelgut von Italien nach Vorarlberg zu transportieren. Die Spedition S***** S.p.A. in Mailand (im folgenden Spedition S genannt) war als Verzollungs- und Ladestelle vorgegeben. Auf Grund seines Vertragsverhältnisses mit der Klägerin übernahm der Beklagte als Frachtführer im November 1990 von der Spedition S in Mailand Güter in Sammelladung zur entgeltlichen Beförderung auf der Straße mit Fahrzeugen von Mailand nach Vorarlberg. Der LKW des Beklagten mit dem Kennzeichen T *****/T ***** wurde am 16.11.1990 mit den zur Beförderung übernommenen Gütern in Mailand gestohlen.
Die Klägerin begehrt letztlich (ON 1 und 6) die Zahlung des unter Berücksichtigung der Haftungshöchstgrenzen nach der CMR im einzelnen nach konkreten Schadensteilen aufgeschlüsselten Betrages von S 526.784,56 im wesentlichen mit der Begründung, daß der Beklagte mangels Vorliegens haftungsausschließender Umstände nach Art 17 Abs 2 CMR für den durch den Diebstahl des LKWs entstandenen Schaden hafte.Die Klägerin begehrt letztlich (ON 1 und 6) die Zahlung des unter Berücksichtigung der Haftungshöchstgrenzen nach der CMR im einzelnen nach konkreten Schadensteilen aufgeschlüsselten Betrages von S 526.784,56 im wesentlichen mit der Begründung, daß der Beklagte mangels Vorliegens haftungsausschließender Umstände nach Artikel 17, Absatz 2, CMR für den durch den Diebstahl des LKWs entstandenen Schaden hafte.
Trotz entsprechender Aufforderung habe der CMR-Versicherer des Beklagten mit Schreiben vom 26.2.1991 jeden Ersatz sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach abgelehnt. Die Spedition S habe die Schadenersatzansprüche entweder direkt gegenüber den Geschädigten oder im Regreßweg an deren Transportversicherung reguliert. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, der Spedition S den Schaden aus dem Verlust der gestohlenen Güter sowie der Folgekosten im Rahmen der Haftungsgrenzen nach CMR, sohin in Klagshöhe, zu ersetzen und habe Ersatz selbst geleistet. Sie sei daher berechtigt, vom Beklagten Rückersatz zu fordern. Außerdem habe die Spedition S alle wie immer gearteten Ansprüche, die ihr aus diesem Schadensereignis gegen den Beklagten zustünden, an die Klägerin abgetreten. Sie stütze daher ihren Anspruch auch auf diese Abtretung. Der Anspruch sei seit längstens 1.3.1991 fällig. Obwohl die Abtretungserklärung undatiert sei, könne das Zustandekommen auf Grund des Ablaufes des damaligen Fax- und Briefverkehrs erklärt und nachverfolgt werden. Im übrigen sei die Klägerin unabhängig von einer eigenen Regreßverpflichtung und einer Abtretung legitimiert, als Interessensvertreter der jeweiligen Auftraggeber deren Rechte aus dem Verlust des Frachtgutes dem Frachtführer gegenüber geltend zu machen.
Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete im wesentlichen (ON 2 , 3 und 7) ein, daß der in diesem Leistungsbegehren geltend gemachte Anspruch auch dem dortigen zu 9 Cg 253/91 des Landesgerichtes Innsbruck erhobenen Feststellungsbegehren zugrunde liege, sodaß in diesem Umfang Streitanhängigkeit gegeben sei.
Im übrigen treffe den Fahrer am Schadensfall kein Verschulden, weil der Transport ursprünglich so geplant gewesen sei, daß ein Parken des LKWs samt Ladung in Italien im Raume Mailand nicht erforderlich gewesen wäre. Der gestohlene LKW sei mit einer Diebstahlssicherung (Signalanlage bei unbefugter Inbetriebnahme) ausgerüstet gewesen, die zum Zeitpunkt des Diebstahls auch eingeschaltet gewesen sei. Das Fahrzeug sei versperrt und das Standlicht in Betrieb gewesen. Der Diebstahl des LKWs samt Frachtgut stelle daher ein unabwendbares Ereignis dar, da auch bei äußerster zumutbarer Sorgfalt eine Verhinderung nicht möglich gewesen wäre. Auch sei der Diebstahl insofern unter ungewöhnlichen Umständen verübt worden, als der Fahrer - vom Versender, der Spedition S aufgefordert - , nach erfolgter Beladung trotz Vorhalt des Fahrers das Firmengelände verlassen habe müssen, obwohl er noch keine Frachtpapiere gehabt habe. Mangels Parkmöglichkeit auf einem anderen bewachten Parkplatz habe somit der Fahrer das Fahrzeug auf der Straße vor dem Firmengelände der Spedition S abstellen müssen. Er sei daher genötigt worden, das Fahrzeug für kurze Zeit zu verlassen, um die Papiere im Büro der Spedition S entgegenzunehmen. Dort habe man ihn zunächst für eine weitere Stunde vertröstet. Während dieser Zeit habe der Fahrer im Fahrzeug gewartet. Bei seinem neuerlichen Erscheinen habe man ihn wenige Minuten warten lassen und ihm schließlich die Papiere ausgefolgt. Während dieser Zeit habe sich der Diebstahl ereignet. Ohne Papiere wäre es dem Fahrer ja auch nicht möglich gewesen, die Fahrt in Richtung Österreich anzutreten. Die Spedition S treffe daher am Schadenseintritt zumindest ein Mitverschulden, da der LKW trotz Vorhalt des Fahrers vom Firmengelände gewiesen worden sei, bevor man ihm die Papiere ausgehändigt habe. Unter Berufung auf Art 17 Abs 2 CMR werde daher die Haftung für diesen Schaden abgelehnt.Im übrigen treffe den Fahrer am Schadensfall kein Verschulden, weil der Transport ursprünglich so geplant gewesen sei, daß ein Parken des LKWs samt Ladung in Italien im Raume Mailand nicht erforderlich gewesen wäre. Der gestohlene LKW sei mit einer Diebstahlssicherung (Signalanlage bei unbefugter Inbetriebnahme) ausgerüstet gewesen, die zum Zeitpunkt des Diebstahls auch eingeschaltet gewesen sei. Das Fahrzeug sei versperrt und das Standlicht in Betrieb gewesen. Der Diebstahl des LKWs samt Frachtgut stelle daher ein unabwendbares Ereignis dar, da auch bei äußerster zumutbarer Sorgfalt eine Verhinderung nicht möglich gewesen wäre. Auch sei der Diebstahl insofern unter ungewöhnlichen Umständen verübt worden, als der Fahrer - vom Versender, der Spedition S aufgefordert - , nach erfolgter Beladung trotz Vorhalt des Fahrers das Firmengelände verlassen habe müssen, obwohl er noch keine Frachtpapiere gehabt habe. Mangels Parkmöglichkeit auf einem anderen bewachten Parkplatz habe somit der Fahrer das Fahrzeug auf der Straße vor dem Firmengelände der Spedition S abstellen müssen. Er sei daher genötigt worden, das Fahrzeug für kurze Zeit zu verlassen, um die Papiere im Büro der Spedition S entgegenzunehmen. Dort habe man ihn zunächst für eine weitere Stunde vertröstet. Während dieser Zeit habe der Fahrer im Fahrzeug gewartet. Bei seinem neuerlichen Erscheinen habe man ihn wenige Minuten warten lassen und ihm schließlich die Papiere ausgefolgt. Während dieser Zeit habe sich der Diebstahl ereignet. Ohne Papiere wäre es dem Fahrer ja auch nicht möglich gewesen, die Fahrt in Richtung Österreich anzutreten. Die Spedition S treffe daher am Schadenseintritt zumindest ein Mitverschulden, da der LKW trotz Vorhalt des Fahrers vom Firmengelände gewiesen worden sei, bevor man ihm die Papiere ausgehändigt habe. Unter Berufung auf Artikel 17, Absatz 2, CMR werde daher die Haftung für diesen Schaden abgelehnt.
Die Klägerin treffe am Schadensfall ebenfalls ein Mitverschulden, weil der Fahrer mit dem LKW alleine und ausschließlich durch die Klägerin, nämlich durch den Disponenten P*****, disponiert worden sei und auch nur von diesem Weisungen erhalten habe. Der Transport sei von der Klägerin so organisiert worden, daß der Fahrer der Beklagten bereits mit einer Teilladung, nämlich 22 Ballen Baumwolle im Wert von ca. S 1,5 Mio, so disponiert worden sei, daß er erst am Nachmittag zur Beladung zur Spedition S beordert worden sei. Der Klägerin habe bewußt sein müssen, daß sich diese Beladung bis in die Abendstunden hinziehen werde und daß das Gelände in diesem Teile Mailands, insbesondere bei der Spedition S, als außerordentlich gefährlich gelte. Der Fahrer sei auch so disponiert worden, daß er mit der vollen Ladung eine Nachtfahrt antreten hätte müssen, obwohl die Mailänder Innenstadt wegen besonderer Gefährlichkeit nach Tunlichkeit in den Abendstunden zu meiden sei.
Es werde bestritten, daß die Klägerin die geltend gemachten Beträge bereits bezahlt habe und die Abtretungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Spedition S hinsichtlich deren Ersatzansprüche gegen den Beklagten rechtswirksam sei, weil der Beklagte mit der Spedition S in keinem Vertragsverhälntis stehe. Es werde daher in diesem Umfang die Klagslegitimation bestritten. Im übrigen seien alle Ansprüche, die aus der Abtretung geltend gemacht werden, verjährt, weil eine Ablehnung seitens des Beklagten bereits am 6.3.1991 sowie eine Ablehnung der CMR-Versicherung der Beklagten am 26.2.1991 erfolgt sei.
Überdies werde auch die Schadenshöhe - für das Revisionsverfahren nicht von Bedeutung - bestritten.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 254.037,05 s.A. statt und wies das Mehrbegehren von S 272.747,51 s.A. und ein Zinsenmehrbegehren aus S 254.037,05 ab. Es traf folgende Feststellungen:
Zwischen den Streitteilen besteht eine ständige Geschäftsbeziehung, in deren Rahmen der Beklagte als Frachtführer für die Klägerin Transporte durchführt. Die Disponierung der hiefür vom Beklagten eingesetzten LKWs erfolgt dabei jeweils durch den Disponenten der Klägerin in der Weise, daß die Frachtfahrer angewiesen werden, bestimmte Ladestellen aufzusuchen. Wenn die Beladung abgeschlossen ist, haben sie dies telefonisch bekanntzugeben, um dann Anweisung zu erhalten, wo die nächste Ladung aufzunehmen ist.
Am 16.11.1990 war Emin B***** mit dem LKW des Beklagten auf einer solchen Fahrt unterwegs. Nachdem er zunächst in Verona eine Ladung mit 22 Ballen Wolle und 4 Karton Garn aufgenommen hatte, wurde er gegen 13 Uhr vom Disponenten der Klägerin (P*****) zur Spedition S nach Mailand beordert, um dort die restliche Ladung aufzunehmen und die Verzollung durchzuführen. Die Hausbeschau durch den Zöllner findet bei der Spedition S üblicherweise um 17 Uhr statt. Als gegen 18 Uhr die Beladung abgeschlossen war, erhielt B***** die Ladepapiere noch nicht ausgefolgt, weil diese noch nicht fertig waren. Daß in einer Zeit, in der bei einer Spedition eine Beladung durchgeführt wird, nicht auch gleichzeitig die Ladepapiere fertiggestellt werden, ist bei vielen Betrieben nicht unüblich, doch wäre dies bei besserer Organisation vermeidbar.
Das Firmengelände der Spedition S ist ausreichend groß, sodaß einige LKWs nach dem Beladen während der Zeit des Wartens auf die Ladepapiere hier stehen könnten. Allerdings war das Gelände durch Leere Wechselbrücken verstellt. Emin B***** wurde daher von Angehörigen der Spedition S angewiesen, von der Laderampe wegzufahren und das Firmengelände zu verlassen. Dabei wurde ihm mitgeteilt, daß gegen 19 Uhr die Papiere fertig wären.
In der Nähe des Firmengeländes befindet sich ein bewachter Parkplatz, der häufig überfüllt ist und damals auch überfüllt war. Es konnte daher seitens der Verantwortlichen der Spedition S nicht damit gerechnet werden, daß B***** hier einen Parkplatz finden werde. Tatsächlich fuhr dieser daher in die nächste Seitenstraße und stellte das Fahrzeug ab. Er wartete bis ca. 19 Uhr in seinem Fahrzeug und ging dann zum etwa 70 m entfernten Bürogebäude der Spedition S. Vorher schaltete er das Standlicht ein, setzte die Diebstahlssicherung in Betrieb und versperrte das Fahrzeug. Diese Diebstahlssicherung funktioniert in der Weise, daß nach dem Öffnen des Führerhauses innerhalb einer bestimmten Frist ein Schlüssel in ein bestimmtes Schloß gesteckt werden muß, da ansonsten ein akustisches Warnsignal ertönt. Im Büro der Spedition S mußte er einige Minuten warten, da vorher noch einige andere Fahrer abgefertigt wurden. Es wurde ihm dann mitgeteilt, daß die Papiere immer noch nicht fertig seien, er solle daher in ein bis zwei Stunden wieder kommen. Emin B***** ging sodann zur Seitenstraße, wo er den LKW abgestellt hatte, zurück. Dort stellte er das Fehlen des LKWs fest. Vom Verlassen des LKWs bis zu seiner Rückkehr waren 20 bis 30 Minuten vergangen.In der Nähe des Firmengeländes befindet sich ein bewachter Parkplatz, der häufig überfüllt ist und damals auch überfüllt war. Es konnte daher seitens der Verantwortlichen der Spedition S nicht damit gerechnet werden, daß B***** hier einen Parkplatz finden werde. Tatsächlich fuhr dieser daher in die nächste Seitenstraße und stellte das Fahrzeug ab. Er wartete bis ca. 19 Uhr in seinem Fahrzeug und ging dann zum etwa 70 m entfernten Bürogebäude der Spedition Sitzung Vorher schaltete er das Standlicht ein, setzte die Diebstahlssicherung in Betrieb und versperrte das Fahrzeug. Diese Diebstahlssicherung funktioniert in der Weise, daß nach dem Öffnen des Führerhauses innerhalb einer bestimmten Frist ein Schlüssel in ein bestimmtes Schloß gesteckt werden muß, da ansonsten ein akustisches Warnsignal ertönt. Im Büro der Spedition S mußte er einige Minuten warten, da vorher noch einige andere Fahrer abgefertigt wurden. Es wurde ihm dann mitgeteilt, daß die Papiere immer noch nicht fertig seien, er solle daher in ein bis zwei Stunden wieder kommen. Emin B***** ging sodann zur Seitenstraße, wo er den LKW abgestellt hatte, zurück. Dort stellte er das Fehlen des LKWs fest. Vom Verlassen des LKWs bis zu seiner Rückkehr waren 20 bis 30 Minuten vergangen.
Kurz vorher, nämlich am 30.10.1990, war unter ähnlichen Bedingungen bereits ein LKW vor dem Firmengelände der Spedition S gestohlen worden. Auch in diesem Fall war textile Rohware geladen, auch damals wurde der Fahrer angewiesen, das Gelände zu verlassen, um später wiederzukommen und die Papiere abzuholen, wobei er dann wiederum einige Minuten warten mußte, sodaß es 20 bis 30 Minuten dauerte, bis er wieder zum Standort des LKWs zurückkehrte. In dieser Zwischenzeit war das Fahrzeug jedoch gestohlen worden. Zwei weitere ähnlich gelagerte Fälle von Diebstählen von gerade bei der Spedition S geladener LKWs ereigneten sich im Jahre 1987.
Beladene LKWs werden in Italien unter Umständen, die sich nur durch raffiniert und gut organisiert vorgehende Diebsbanden erklären lassen, immer wieder gestohlen, insbesondere im Raume Mailand bis Verona sowie Neapel. Um die Fahrer nicht in die Situation zu bringen, kurzfristig zum Abholen der Ladepapiere den beladenen LKW verlassen zu müssen, besteht bei anderen Speditionen die Möglichkeit - sofern überhaupt auf die Ladepapiere gewartet werden muß - dies innerhalb des Firmengeländes zu tun; fallweise wird den Fahrern auch ein bestimmter Platz angewiesen, wo sie ihr Fahrzeug abstellen und warten sollen, und wird dann ein Bote mit den Frachtpapieren dorthin geschickt.
Die Spedition S ist eine Spedition mit Zollvollmacht. Es wäre ihr durchaus möglich gewesen, die Papiere zeitgerecht fertigzustellen, da sie mit der Klägerin zusammenarbeitet und weiß bzw. wußte, welche Vorladung sich bereits im Fahrzeug befindet. Diese Kenntnis ist schon deshalb notwendig, weil sie wissen muß, wieviel Raum im LKW noch frei ist und wieviel Gewicht noch geladen werden kann.
Bei einer Sammelladung muß der Fahrer, wenn er ankommt, zuerst die Ladepapiere der bereits geladenen Ware bei der Spedition S abgeben, damit die Verzollung durchgeführt wird. Die Beladung im Terminal dauert üblicherweise 1 bis 3 Stunden. Danach muß der Fahrer das Gelände sofort verlassen.
Aus Kostengründen (der Beklagte erhält für die Fahrt mit seinem LKW samt Anhänger ein Km-Geld von lediglich S 13,-) war Emin B***** auf der Fahrt alleine, wobei dies bei derartigen Fahrten üblich ist. Dies war auch der Klägerin sowie der Spedition S bekannt.
Emin B***** ist ein verläßlicher Fahrer. Er ließ bei Fahrten in Italien die von ihm gelenkten LKWs grundsätzlich - es sei denn in einer Situation wie der vorliegenden - nicht unbeaufsichtigt, schlief vielmehr auch in den Fahrzeugen, nahm dort auch das Essen ein bzw. richtete sich dies zumindest jeweils so ein, daß er auch beim Essen das Fahrzeug im Auge behalten konnte. Der Beklagte mußte allerdings trotzdem mit der Möglichkeit rechnen, daß der Fahrer allenfalls kurzfristig zur Abholung der Ladepapiere das Fahrzeug alleine lassen müsse.
Emin B***** war damals erstmalig zum Beladen bei der Spedition S.
Der LKW wurde am nächsten Tag wieder aufgefunden, die Ladung war jedoch gestohlen. Über Auftrag der Polizei wurde der LKW auf einen Parkplatz geschleppt. Der Beklagte wurde davon jedoch erst später verständigt. Als der Fahrer das aufgefundene Fahrzeug abholte, stellte er fest, daß das Seitenfenster eingeschlagen und die Diebstahlsicherung herausgerissen war. Beim Abholen des wieder aufgefundenen LKWs mußte der Fahrer das Fahrzeug auslösen (Parkplatz- und Abschleppgebühr).
Spätestens am 11.9.1991 schlossen die Klägerin und die Spedition S eine "Abtretungsvereinbarung" folgenden Inhalts:
"1. Egon H*****, Frachtführer *****, hat im November 1990 die Beförderung von Gütern übernommen. Teilweise handelt es sich um Güter, deren Beförderung die Spedition S über die Gebrüder W***** Gesellschaft mbH in Auftrag gegeben hatte.
Am 16.11.1990 wurde der LKW-Zug des Egon H***** (behördliches Kennzeichen: T *****/T *****) mit den zur Beförderung übernommenen Gütern gestohlen.
2) Die Spedition S tritt hiemit alle wie immer gearteten Ansprüche, die ihr aus diesem Schadensereignis gegen den Frachtführer Egon H***** zustehen, an die Firma Gebrüder W***** Gesellschaft mbH zahlungshalber ab und diese erklärt die Annahme.
3) Auf diese Vereinbarung ist österreichiches Recht anzuwenden."
Mit Rechnung der Spedition S vom 14.11.1991 (Beilage./IV) wurde die Klägerin mit Schadenersatzforderungen von insgesamt S 526.320,29 für Teile der Sammelladung, wofür sie die Klägerin beauftragt hatte (und ein durchgehender Frachtbrief ausgestellt worden war) und wofür sie von ihren (in Beilage./IV genannten) Auftraggebern zum Schadenersatz herangezogen worden war, belastet.
Die Spedition S hat an die in der Rechnung Beilage./IV angeführten Kunden die dort verzeichneten Schadensbeträge bezahlt.
Daß, und wenn ja, in welcher Höhe die Klägerin Schadenersatzzahlungen an die Spedition S geleistet hat, kann nicht festgestellt werden. Die Spedition S hat an die Klägerin Rechnungen in Höhe von ca. S 800.000,- nicht bezahlt, eine bindende Vereinbarung, daß durch Kompensation Forderungen gegenüber der Klägerin abgegolten seien, wurde nicht getroffen. Die Kläger und die Spedition S warten vielmehr hiefür den Ausgang dieses Verfahrens ab.
Die CMR-Versicherung des Beklagten lehnte einen Eintritt in den Schaden mit Schreiben an die Klägerin vom 26.2.1991 ab. Die Ablehnung des Beklagten erfolgte mit Schreiben vom 6.3.1991. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, daß darin die im Rahmen des Leistungsbegehrens enthaltenen Ansprüche beziffert und konkret angeführt wurden.
Im Zusammenhang mit dem Diebstahl des LKWs der Beklagten in Mailand am 16.11.1990 ist zwischen denselben Parteien zu 9 Cg 253/91 beim Landesgericht Innsbruck ein Verfahren anhängig. Darin begehrt die Klägerin vom Beklagten die Zahlung des Betrages von S 159.979,- s.A. und die Feststellung der Haftung des Beklagten nach CMR für alle Nachteile, die der Klägerin künftig aus dem Verlust der vom Beklagten zur Beförderung übernommenen Güter auf Grund des Diebstahls vom 16.11.1990 in Mailand erwachsen würden, wobei u.a. vorgebracht wurde, daß das Feststellungsbegehren sich nicht auf die Positionen im Schreiben der Spedition S, die Gegenstand des Leistungsbegehrens in den Verfahren 9 Cg 341/91 und 9 Cg 253/91 seien, beziehe.
Rechtlich führte das Erstgericht im wesentlichen aus, daß der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßen-Güter-Verkehr unterliege und die Klägerin gemäß § 413 HGB ausschließlich die Rechte und Pflichten eines Frachtführers habe. Dem Beklagten sei der ihm obliegende Beweis eines Haftungsausschlusses nach Art 17 Abs 2 CMR nicht gelungen, weil nicht die Anwendung der äußersten, nach dem Umständen des Falles möglichen und vernünftigerweise zumutbaren Sorgfalt zur Verhinderung des Schadenseintrittes - des Diebstahles - nachgewiesen sei. Die vorhandene Diebstahlssicherung werde dem Erfordernis des verlangten verschärften Sorgfaltsmaßstabes nicht gerecht, weil weder die Möglichkeit ihres Versagens noch ihre technische Überwindbarkeit durch sachkundige Personen jemals ausgeschlossen werden könne. Auch liege höhere Gewalt nicht vor, weil Diebstähle und Raubüberfälle im südlichen Bereich Italiens kein außergewöhnliches Ereignis seien. Dafür, daß im vorliegenden Fall die grenzüberschreitende Beförderung der Güter nicht Gegenstand eines einzigen Vertrages gewesen wäre und nicht ein einziger durchgehender Frachtbrief ausgestellt worden sei, bestünden keine Hinweise. Der Beklagte sei daher gemäß Art 34 CMR Vertragspartei des zwischen der Spedition S und der Klägerin geschlossenen Vertrages, sodaß er ebenso wie die Klägerin für die Ausführung der gesamten Beförderung hafte. Somit stehe der Spedition S, die ihren Kunden Schadenersatz geleistet habe (Pos 1 bis 5 der Klage) der Rückgriff gegen den Beklagten gemäß Art 37 CMR zu. Dieser Rückgriff umfasse nach Art 23 Abs 4 CMR, wonach neben den Frachtkosten und Zöllen auch sonstige aus Anlaß der Beförderung des Gutes entstandenen Kosten zurückzuerstatten seien, auch die Pos. "sonstige Kosten und Spesen". Auf Grund der Abtretungsvereinbarung sei daher die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen. Inwieweit der Klägerin diese Forderungen selbst gegen den Beklagten zustünden, könne daher dahingestellt bleiben. Es erübrige sich auch eine Erörterung der von der Klägerin geltend gemachten Drittschadensliquidation. Die Forderung sei auch nicht verjährt, weil die Klage am 15.11.1991, sohin innerhalb der im § 32 Abs 1 CMR angeführten Jahresfrist erfolgt sei. Die eingewendete Streitanhängigkeit sei ebenfalls zu verneinen, da die Verschiedenheit der beiden Begehren (Leistungs- und Feststellungsklage) die Streitanhängigkeit ausschließe. Berechtigt sei allerdings der Einwand des Beklagten hinsichtlich des Mitverschuldens der Spedition S, welcher gleich schwer wiege. Obwohl nämlich die Spedition S gewußt habe, daß der LKW nur mit einem Fahrer ausgerüstet sei, habe sie diesen dennoch in die Situation gebracht, das Fahrzeug allein und unbeaufsichtigt lassen zu müssen. Bei entsprechender Organisation hätte die Firma dafür Sorge tragen können, daß dem Fahrer nach Abschluß des Beladevorganges die Papiere ausgefolgt oder ihm die Papiere per Boten übermittelt werden. Unter Berücksichtigung der bereits festgestellten ähnlichen Vorfälle sei daher von einer Verschuldensteilung von 1 : 1 auszugehen. Unter Berücksichtigung der Haftungshöchstsummen nach § 23 CMR unter Heranziehung des Wertes des Sonderziehungsrechtes des Internationalen Währungsfonds mit Stichtag Schluß der mündlichen Verhandlung errechne sich insgesamt der zu ersetzende Schaden aus den einzelnen Klagspositionen mit S 501.331,71. Hiezu seien gemäß Art 23 Abs 4 CMR die Kosten der von der Spedition S durchgeführten Zollabfertigungen in Höhe von S 5.292,-Rechtlich führte das Erstgericht im wesentlichen aus, daß der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßen-Güter-Verkehr unterliege und die Klägerin gemäß Paragraph 413, HGB ausschließlich die Rechte und Pflichten eines Frachtführers habe. Dem Beklagten sei der ihm obliegende Beweis eines Haftungsausschlusses nach Artikel 17, Absatz 2, CMR nicht gelungen, weil nicht die Anwendung der äußersten, nach dem Umständen des Falles möglichen und vernünftigerweise zumutbaren Sorgfalt zur Verhinderung des Schadenseintrittes - des Diebstahles - nachgewiesen sei. Die vorhandene Diebstahlssicherung werde dem Erfordernis des verlangten verschärften Sorgfaltsmaßstabes nicht gerecht, weil weder die Möglichkeit ihres Versagens noch ihre technische Überwindbarkeit durch sachkundige Personen jemals ausgeschlossen werden könne. Auch liege höhere Gewalt nicht vor, weil Diebstähle und Raubüberfälle im südlichen Bereich Italiens kein außergewöhnliches Ereignis seien. Dafür, daß im vorliegenden Fall die grenzüberschreitende Beförderung der Güter nicht Gegenstand eines einzigen Vertrages gewesen wäre und nicht ein einziger durchgehender Frachtbrief ausgestellt worden sei, bestünden keine Hinweise. Der Beklagte sei daher gemäß Artikel 34, CMR Vertragspartei des zwischen der Spedition S und der Klägerin geschlossenen Vertrages, sodaß er ebenso wie die Klägerin für die Ausführung der gesamten Beförderung hafte. Somit stehe der Spedition S, die ihren Kunden Schadenersatz geleistet habe (Pos 1 bis 5 der Klage) der Rückgriff gegen den Beklagten gemäß Artikel 37, CMR zu. Dieser Rückgriff umfasse nach Artikel 23, Absatz 4, CMR, wonach neben den Frachtkosten und Zöllen auch sonstige aus Anlaß der Beförderung des Gutes entstandenen Kosten zurückzuerstatten seien, auch die Pos. "sonstige Kosten und Spesen". Auf Grund der Abtretungsvereinbarung sei daher die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen. Inwieweit der Klägerin diese Forderungen selbst gegen den Beklagten zustünden, könne daher dahingestellt bleiben. Es erübrige sich auch eine Erörterung der von der Klägerin geltend gemachten Drittschadensliquidation. Die Forderung sei auch nicht verjährt, weil die Klage am 15.11.1991, sohin innerhalb der im Paragraph 32, Absatz eins, CMR angeführten Jahresfrist erfolgt sei. Die eingewendete Streitanhängigkeit sei ebenfalls zu verneinen, da die Verschiedenheit der beiden Begehren (Leistungs- und Feststellungsklage) die Streitanhängigkeit ausschließe. Berechtigt sei allerdings der Einwand des Beklagten hinsichtlich des Mitverschuldens der Spedition S, welcher gleich schwer wiege. Obwohl nämlich die Spedition S gewußt habe, daß der LKW nur mit einem Fahrer ausgerüstet sei, habe sie diesen dennoch in die Situation gebracht, das Fahrzeug allein und unbeaufsichtigt lassen zu müssen. Bei entsprechender Organisation hätte die Firma dafür Sorge tragen können, daß dem Fahrer nach Abschluß des Beladevorganges die Papiere ausgefolgt oder ihm die Papiere per Boten übermittelt werden. Unter Berücksichtigung der bereits festgestellten ähnlichen Vorfälle sei daher von einer Verschuldensteilung von 1 : 1 auszugehen. Unter Berücksichtigung der Haftungshöchstsummen nach Paragraph 23, CMR unter Heranziehung des Wertes des Sonderziehungsrechtes des Internationalen Währungsfonds mit Stichtag Schluß der mündlichen Verhandlung errechne sich insgesamt der zu ersetzende Schaden aus den einzelnen Klagspositionen mit S 501.331,71. Hiezu seien gemäß Artikel 23, Absatz 4, CMR die Kosten der von der Spedition S durchgeführten Zollabfertigungen in Höhe von S 5.292,-
und die bezahlten Vorhafenkosten in Höhe von S 1.450,40 hinzuzuzählen. Davon habe die Klägerin Anspruch auf Ersatz im Ausmaß von 50 %.
Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes in das gesamte Klagebegehren abweisendem Sinn ab und sprach aus, daß wegen der Bedeutung der behandelten Fragen des internationalen Transportrechtes die ordentliche Revision zulässig sei.
Das Berufungsgericht führte im wesentlichen folgendes aus:
a) Zur Berufung der Klägerin (betreffend die Abweisung eines Mehrbegehrens von S 254.037,05 s.A.):
Die Feststellung, wonach der Spedition S bekannt gewesen sei, daß Emin B***** auf der Fahrt allein gewesen sei, werde mangels Vorliegens konkreter Verfahrensergebnisse hiezu nicht übernommen. Es handle sich um eine reine Vermutung des Erstgerichtes. Seine Schlußfolgerung stelle in Wahrheit nicht die Würdigung eines konkret vorhandenen - auch indirekten - Verfahrensergebnisses dar.
Soweit die Klägerin in ihrer Rechtsrüge die vom Erstgericht vertretene Auffassung bekämpfe, daß für den Verlust des Transportgutes der Spedition S ein gleich hohes Mitverschulden anzulasten sei, müsse diese Frage vom Berufungsgericht nicht abschließend beurteilt werden, weil ein Anspruch der Klägerin - wie noch bei Erledigung der Berufung des Beklagten auszuführen sein werde - derzeit überhaupt nicht bestehe.
b) Zur Berufung des Beklagten:
Vorweg sei festzuhalten, daß nach den erstgerichtlichen Feststellungen eine verläßliche rechtliche Qualifikation der Beziehungen zwischen der Spedition S und den Versendern oder Auftraggebern nicht möglich sei, weil objektiv nicht feststehe, ob die Firma S nur als Spediteur oder als Frachtführer (Übernahme der Verpflichtung des Transportes mit eigenen Fahrzeugen) zu behandeln ist. Eine abschließende Erörterung dazu könne aber unterbleiben, weil die Streitteile selbst nach ihrem Vorbringen davon ausgingen, daß die Firma S als Spediteur zu behandeln sei. Dieser Standpunkt erhelle auch klar aus den Rechtsmittelschriftsätzen der Berufungswerber.
Soweit das Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vom Vorliegen eines einzigen Vertrages und eines einzigen durchgehenden Frachtbriefes mangels gegenteiliger Hinweise ausgehe, handle es sich allerdings nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern um eine auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung getroffene und überdies gemäß § 405 ZPO zu Recht gerügte überschießende Entscheidungsgrundlage, weil von den Streitteilen weder eine derartige Behauptung - auch nicht konkludent - aufgestellt und vom Erstgericht eine tatsächliche Feststellung auf Grund bestimmter Verfahrensergebnisse nicht getroffen worden sei. Zudem stehe unbekämpft fest, daß dem Fahrer der Beklagten die Papiere für jene Ladung, die Gegenstand der Klagsforderung sind, nicht übergeben worden seien. Es sei daher bei der rechtlichen Beurteilung davon auszugehen, daß ein durchgehender Frachtbrief betreffend die einzelnen Ladegüter, die verschiedene Versender aufweisen, nicht ausgestellt und auch nicht von den Streitteilen übernommen worden sei.Soweit das Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vom Vorliegen eines einzigen Vertrages und eines einzigen durchgehenden Frachtbriefes mangels gegenteiliger Hinweise ausgehe, handle es sich allerdings nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern um eine auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung getroffene und überdies gemäß Paragraph 405, ZPO zu Recht gerügte überschießende Entscheidungsgrundlage, weil von den Streitteilen weder eine derartige Behauptung - auch nicht konkludent - aufgestellt und vom Erstgericht eine tatsächliche Feststellung auf Grund bestimmter Verfahrensergebnisse nicht getroffen worden sei. Zudem stehe unbekämpft fest, daß dem Fahrer der Beklagten die Papiere für jene Ladung, die Gegenstand der Klagsforderung sind, nicht übergeben worden seien. Es sei daher bei der rechtlichen Beurteilung davon auszugehen, daß ein durchgehender Frachtbrief betreffend die einzelnen Ladegüter, die verschiedene Versender aufweisen, nicht ausgestellt und auch nicht von den Streitteilen übernommen worden sei.
Im übrigen sei aber der vom Beklagten in seiner Rechtsrüge vertretenen Auffassung beizupflichten, daß Kapitel VI CMR hier nicht zur Anwendung gelangen könne und die Rückgriffsklage mangels Befriedigung und Zahlung des geschädigten Vormannes, soweit damit ein Zahlungsbegehren erhoben werde, verfrüht sei, weil die Klägerin tatsächlich noch nicht - dies stehe unbekämpft fest - Schadenersatz geleistet habe.Im übrigen sei aber der vom Beklagten in seiner Rechtsrüge vertretenen Auffassung beizupflichten, daß Kapitel römisch sechs CMR hier nicht zur Anwendung gelangen könne und die Rückgriffsklage mangels Befriedigung und Zahlung des geschädigten Vormannes, soweit damit ein Zahlungsbegehren erhoben werde, verfrüht sei, weil die Klägerin tatsächlich noch nicht - dies stehe unbekämpft fest - Schadenersatz geleistet habe.
Es würden sowohl zwischen der Klägerin und dem Beklagten als auch zwischen der Spedition S (unabhängig, von ihrer rechtlichen Stellung als Hauptfrachtführer, Spediteur oder Zwischenspediteur) und der Klägerin die Bestimmungen des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) gelten, weil der Ort der Übernahme des Gutes in Italien und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in Österreich lägen, und beide Länder Vertragsstaaten seien. Der ursprüngliche Frachtführer (Hauptfrachtführer) sei nicht verpflichtet, die Beförderung selbst durchzuführen. Er könne die von ihm geschuldete Beförderung des Gutes einem anderen Frachtführer (dem Unterfrachtführer) in eigenem Namen übertragen. Der Unterfrachtführer sei dann Erfüllungsgehilfe des Hauptfrachtführers. Der Unterfrachtführer könne seinerseits weitere Frachtführer heranziehen (SZ 58/122; SZ 58/6 je mwN). Dies bedeute, daß die im CMR enthaltenen strengeren Haftungsbestimmungen der Frachtführer (Art 3, 17 ff) auf jeden Fall zwischen den Streitteilen Anwendung fänden und günstigere nationale Rechtsnormen verdrängten. Das Kapitel VI der CMR (Art 34 bis 40) enthalte hingegen Bestimmungen über die Beförderung durch aufeinanderfolgende Frachtführer. Für deren Anwendung als auch für die Anwendung des § 432 Abs 2 HGB (Rechtsbeziehungen zwischen dem qualifizierten Unterfrachtführer und dem Absender) sei aber Voraussetzung, daß für die Beförderung ein einziger durchgehender Frachtbrief ausgestellt worden sei, den jeder der unter Umständen aufeinanderfolgenden Frachtführer mit dem Gut annehme und allenfalls weitergebe (SZ 58/122; SZ 58/6 je mwN; WBl 1989, 98). Im vorliegenden Fall sei nicht behauptet worden, daß vom Absender oder vom Hauptfrachtführer (Klägerin) ein solcher durchgehender Frachtbrief ausgestellt und dem Beklagten übergeben worden sei. Damit fände aber eine Einbeziehung des Beklagten in den zwischen der Klägerin und der Spedition S abgeschlossenen Frachtvertrag nicht statt. Es bestünden vertragliche Beziehungen nur zwischen der Spedition S und der Klägerin einerseits und zwischen dieser und dem Beklagten andererseits. Der Beklagte könne daher nur als Erfüllungsgehilfe der Klägerin angesehen werden, für den diese hafte.Es würden sowohl zwischen der Klägerin und dem Beklagten als auch zwischen der Spedition S (unabhängig, von ihrer rechtlichen Stellung als Hauptfrachtführer, Spediteur oder Zwischenspediteur) und der Klägerin die Bestimmungen des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) gelten, weil der Ort der Übernahme des Gutes in Italien und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in Österreich lägen, und beide Länder Vertragsstaaten seien. Der ursprüngliche Frachtführer (Hauptfrachtführer) sei nicht verpflichtet, die Beförderung selbst durchzuführen. Er könne die von ihm geschuldete Beförderung des Gutes einem anderen Frachtführer (dem Unterfrachtführer) in eigenem Namen übertragen. Der Unterfrachtführer sei dann Erfüllungsgehilfe des Hauptfrachtführers. Der Unterfrachtführer könne seinerseits weitere Frachtführer heranziehen (SZ 58/122; SZ 58/6 je mwN). Dies bedeute, daß die im CMR enthaltenen strengeren Haftungsbestimmungen der Frachtführer (Artikel 3, 17, ff) auf jeden Fall zwischen den Streitteilen Anwendung fänden und günstigere nationale Rechtsnormen verdrängten. Das Kapitel römisch sechs der CMR (Artikel 34 bis 40) enthalte hingegen Bestimmungen über die Beförderung durch aufeinanderfolgende Frachtführer. Für deren Anwendung als auch für die Anwendung des Paragraph 432, Absatz 2, HGB (Rechtsbeziehungen zwischen dem qualifizierten Unterfrachtführer und dem Absender) sei aber Voraussetzung, daß für die Beförderung ein einziger durchgehender Frachtbrief ausgestellt worden sei, den jeder der unter Umständen aufeinanderfolgenden Frachtführer mit dem Gut annehme und allenfalls weitergebe (SZ 58/122; SZ 58/6 je mwN; WBl 1989, 98). Im vorliegenden Fall sei nicht behauptet worden, daß vom Absender oder vom Hauptfrachtführer (Klägerin) ein solcher durchgehender Frachtbrief ausgestellt und dem Beklagten übergeben worden sei. Damit fände aber eine Einbeziehung des Beklagten in den zwischen der Klägerin und der Spedition S abgeschlossenen Frachtvertrag nicht statt. Es bestünden vertragliche Beziehungen nur zwischen der Spedition S und der Klägerin einerseits und zwischen dieser und dem Beklagten andererseits. Der Beklagte könne daher nur als Erfüllungsgehilfe der Klägerin angesehen werden, für den diese hafte.
Die Klägerin mache nun jedoch nicht einen eigenen Schaden geltend, der ihr durch den Verlust der Ladung entstanden sei, sondern in Wahrheit einen Regreßanspruch im deckungsgleichen Umfange, wie sie von der Spedition S in Anspruch genommen werde, im wesentlichen mit dem im Berufungsverfahren nicht mehr vom Beklagten bekämpften Rechtsstandpunkt, daß dieser den Verlust der im Auftrag der Klägerin übernommenen Frachtgüter grobfahrlässig verschuldet habe. Daß der Beklagte jene Ware, die Grundlage für die Berechnung der Klagsforderung sei, in Obhut übernommen habe, sei vom Beklagten nie bestritten worden. Es werde in der Berufung auch nicht in Frage gestellt, daß die Voraussetzungen des Art 17 Abs 1 CMR hinsichtlich des Diebstahles und des damit zusammenhängenden Verlustes des Ladegutes vorlägen bzw. daß der Diebstahl auf ein vom Beklagten zu vertretendes Verschulden (zumindest in Form der leichten Fahrlässigkeit) zurückzuführen sei. Somit richte sich wegen des gemäß § 36 IPRG nach dem Prinzip der charakteristischen Leistung maßgeblichen Geschäftsstatutes, wozu die gesamte Abwicklung des rechtsgeschäftlich begründeten Schuldverhältnisses und damit auch die Regelung der Rückgriffsansprüche gehörten, der Regreß der Klägerin nach § 432 Abs 3 HGB, da unstrittig feststehe, daß zwischen den Streitteilen ein Frachtvertrag zumindest mündlich abgeschlossen worden sei (der Einwand eines Lohnvertrages oder Verschleppungsvertrages sei nicht erhoben worden). Nach österreichischem Recht sei aber die Klägerin noch nicht zum Rückgriff gegen den Beklagten berechtigt, weil es herrschender österreichischer Rechtsprechung und Lehre entspreche (SZ 58/122; SZ 58/6; Harrer in Schwimann, ABGB, Rz 3 zu § 1313), daß der Geschäftsherr erst dann Zahlung begehren könne, wenn er den seinem Vertragspartner entstandenen Schaden ersetzt habe. Ein Frachtführer könne daher Regreßansprüche gegen einen Unterfrachtführer als seinen Erfüllungsgehilfen erst dann stellen, wenn er selbst dem Dritten Ersatz geleistet habe (vgl 1 Ob 575/90). Da die Klägerin einen ihr eigenen, durch den Diebstahl entstandenen Vermögensschaden nicht geltend mache und den von der Spedition S ihr gegenüber geltend gemachten Schadenersatzanspruch tatsächlich und von ihr unbekämpft nicht befriedigt habe , sei sie daher noch nicht zum Rückgriff berechtigt. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen und Zugeständnis in der Berufungsbeantwortung die Rechtstellung eines Hauptfrachtführers und nicht eines Spediteurs oder Zwischenspediteurs eingenommen habe, müßte auch eine Berechtigung des Klagsanspruches als begehrte Liquidation des Schadens im Drittinteresse ausscheiden, weil dazu lediglich der Spediteur oder der Empfänger (Art 13 CMR) berechtigt wäre. Einen Befreiungsanspruch habe die Klägerin ebenfalls nicht geltend gemacht.Die Klägerin mache nun jedoch nicht einen eigenen Schaden geltend, der ihr durch den Verlust der Ladung entstanden sei, sondern in Wahrheit einen Regreßanspruch im deckungsgleichen Umfange, wie sie von der Spedition S in Anspruch genommen werde, im wesentlichen mit dem im Berufungsverfahren nicht mehr vom Beklagten bekämpften Rechtsstandpunkt, daß dieser den Verlust der im Auftrag der Klägerin übernommenen Frachtgüter grobfahrlässig verschuldet habe. Daß der Beklagte jene Ware, die Grundlage für die Berechnung der Klagsforderung sei, in Obhut übernommen habe, sei vom Beklagten nie bestritten worden. Es werde in der Berufung auch nicht in Frage gestellt, daß die Voraussetzungen des Artikel 17, Absatz eins, CMR hinsichtlich des Diebstahles und des damit zusammenhängenden Verlustes des Ladegutes vorlägen bzw. daß der Diebstahl auf ein vom Beklagten zu vertretendes Verschulden (zumindest in Form der leichten Fahrlässigkeit) zurückzuführen sei. Somit richte sich wegen des gemäß Paragraph 36, IPRG nach dem Prinzip der charakteristischen Leistung maßgeblichen Geschäftsstatutes, wozu die gesamte Abwicklung des rechtsgeschäftlich begründeten Schuldverhältnisses und damit auch die Regelung der Rückgriffsansprüche gehörten, der Regreß der Klägerin nach Paragraph 432, Absatz 3, HGB, da unstrittig feststehe, daß zwischen den Streitteilen ein Frachtvertrag zumindest mündlich abgeschlossen worden sei (der Einwand eines Lohnvertrages oder Verschleppungsvertrages sei nicht erhoben worden). Nach österreichischem Recht sei aber die Klägerin noch nicht zum Rückgriff gegen den Beklagten berechtigt, weil es herrschender österreichischer Rechtsprechung und Lehre entspreche (SZ 58/122; SZ 58/6; Harrer in Schwimann, ABGB, Rz 3 zu Paragraph 1313,), daß der Geschäftsherr erst dann Zahlung begehren könne, wenn er den seinem Vertragspartner entstandenen Schaden ersetzt habe. Ein Frachtführer könne daher Regreßansprüche gegen einen Unterfrachtführer als seinen Erfüllungsgehilfen erst dann stellen, wenn er selbst dem Dritten Ersatz geleistet habe vergleiche 1 Ob 575/90). Da die Klägerin einen ihr eigenen, durch den Diebstahl entstandenen Vermögensschaden nicht geltend mache und den von der Spedition S ihr gegenüber geltend gemachten Schadenersatzanspruch tatsächlich und von ihr unbekämpft nicht befriedigt habe , sei sie daher noch nicht zum Rückgriff berechtigt. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen und Zugeständnis in der Berufungsbeantwortung die Rechtstellung eines Hauptfrachtführers und nicht eines Spediteurs oder Zwischenspediteurs eingenommen habe, müßte auch eine Berechtigung des Klagsanspruches als begehrte Liquidation des Schadens im Drittinteresse ausscheiden, weil dazu lediglich der Spediteur oder der Empfänger (Artikel 13, CMR) berechtigt wäre. Einen Befreiungsanspruch habe die Klägerin ebenfalls nicht geltend gemacht.
Somit sei zu prüfen, inwieweit das Zahlungsbegehren auf Grund des unstrittig festgestellten Inhaltes der zwischen der Klägerin und der Spedition S abgeschlossenen Zessionsvereinbarung berechtigt sei, weil darüberhinaus, von den Streitteilen unbekämpft, feststehe, daß die Spedition S den durch den Diebstahl entstandenen Schaden den wahren Geschädigten laut Klagspositionen 1 bis 5 in Gesamthöhe von S 526.320,29 ersetzt habe (Beilage./ IV).Somit sei zu prüfen, inwieweit das Zahlungsbegehren auf Grund des unstrittig festgestellten Inhaltes der zwischen der Klägerin und der Spedition S abgeschlossenen Zessionsvereinbarung berechtigt sei, weil darüberhinaus, von den Streitteilen unbekämpft, feststehe, daß die Spedition S den durch den Diebstahl entstandenen Schaden den wahren Geschädigten laut Klagspositionen 1 bis 5 in Gesamthöhe von S 526.320,29 ersetzt habe (Beilage./ römisch vier).
Wenn der Beklagte im Zusammenhang mit der Zessionsvereinbarung damit argumentiere, daß die Spedition S ja nur Ansprüche an die Klägerin abgetreten habe, die ihr aus dem Schadenereignis gegen den Beklagten zustehen, solche tatsächlich mangels vertraglicher Einbindung gegenüber dem Beklagten aber nicht bestehen, greife dieses Argument nicht, da die Spedition S der Klägerin nicht nur vertragliche Ansprüche gegenüber dem Beklagten abgetreten habe, sondern alle wie immer gearteten Ansprüche, worunter nicht nur gegenwärtige, sondern auch zukünftige Regreßansprüche und Ansprüche ex delicto verstanden werden könnten, auch wenn seitens der Klägerin dazu ein konkretes Vorbringen nicht erstattet worden sei.
Letztere Ansprüche wären aber gemäß § 48 IPRG und Art 25 Abs 2 Codice Civile, in der Folge: c.c. nach italienischem Recht zu beurteilen, und zwar hinsichtlich aller privatrechtlichen Fragen der gesetzlichen Schadenhaftung, weil sich das Delikt in Italien ereignet habe. Zwar gewähre das italienische Recht grundsätzlich Schadenersatz aus Delikt, wenn Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Schädigers vorliege (Art 2043 c.c.). Diese Voraussetzungen wären im vorliegenden Falle nach dem unstrittigen Sachverhalt und der vom Beklagten nicht bekämpften rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes jedenfalls zu bejahen. Auch das italienische Recht knüpfe den Schadenersatzanspruch ex delicto nicht anders als das österreichische Recht an die Verletzung eines absolut geschützten Rechtes, schütze also nicht das Vermögen einer Person als solches. Bloße Vermögensschäden habe auch nach italienischem Recht nur der zu ersetzen, der einen Vertrag gebrochen habe. Allerdings mache eine vorwerfbare Verletzung eines absoluten Rechts den Schädiger auch für die im Vermögen des Rechtsinhabers entstehenden weiteren Vermögensnachteile ersatzpflichtig. Durch den Diebstahl der vom Beklagten über Auftrag der Klägerin übernommenen Ware sei die Verletzung eines absoluten Rechts, nämlich des Eigentumsrechts an den Waren entstanden, sodaß in diesem Umfange der Schaden auch ex delicto hiefür begehrt werden könne. Da aber die Spedition S nicht Eigentümer dieser Waren gewesen sei, scheide ein derartiger direkter Anspruch ex delicto aus, es sei denn, daß nach dem zwischen den geschädigten Eigentümern und Versendern und der Spedition S jeweils abgeschlossenen Speditionsvertrag, der zwischen diesen nach italienischem Recht zu beurteilen wäre, auch nach italienischem Recht - wie im österreichischen und deutschen Recht - hiefür eine Legitimation zu bejahen wäre, wonach dem Spediteur und Absender im Frachtvertrag die Schadensliquidation im Drittinteresse zugestanden werde, somit der Spediteur den Schaden im eigenen Namen, jedoch im wirtschaftlichen Interesse des Versenders, in dessen Vermögen der Schaden durch den Diebstahl eingetreten sei, geltend machen könne. Da aber nicht feststehe, ob die Versender auch tatsächlich Eigentümer der gestohlenen Ware gewesen seien und ob die Spedition S diesen oder dem Empfänger (als schon Eigentümer) Ersatz (wann?) geleistet habe, seitens der Klägerin ein Vorbringen dazu auch gar nicht erstattet worden sei, wäre eine abschließende Beurteilung dieser Frage entbehrlich.Letztere Ansprüche wären aber gemäß Paragraph 48, IPRG und Artikel 25, Absatz 2, Codice Civile, in der Folge: c.c. nach italienischem Recht zu beurteilen, und zwar hinsichtlich aller privatrechtlichen Fragen der gesetzlichen Schadenhaftung, weil sich das Delikt in Italien ereignet habe. Zwar gewähre das italienische Recht grundsätzlich Schadenersatz aus Delikt, wenn Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Schädigers vorliege (Artikel 2043, c.c.). Diese Voraussetzungen wären im vorliegenden Falle nach dem unstrittigen Sachverhalt und der vom Beklagten nicht bekämpften rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes jedenfalls zu bejahen. Auch das italienische Recht knüpfe den Schadenersatzanspruch ex delicto nicht anders als das österreichische Recht an die Verletzung eines absolut geschützten Rechtes, schütze also nicht das Vermögen einer Person als solches. Bloße Vermögensschäden habe auch nach italienischem Recht nur der zu ersetzen, der einen Vertrag gebrochen habe. Allerdings mache eine vorwerfbare Verletzung eines absoluten Rechts den Schädiger auch für die im Vermögen des Rechtsinhabers entstehenden weiteren Vermögensnachteile ersatzpflichtig. Durch den Diebstahl der vom Beklagten über Auftrag der Klägerin übernommenen Ware sei die Verletzung eines absoluten Rechts, nämlich des Eigentumsrechts an den Waren entstanden, sodaß in diesem Umfange der Schaden auch ex delicto hiefür begehrt werden könne. Da aber die Spedition S nicht Eigentümer dieser Waren gewesen sei, scheide ein derartiger direkter Anspruch ex delicto aus, es sei denn, daß nach dem zwischen den geschädigten Eigentümern und Versendern und der Spedition S jeweils abgeschlossenen Speditionsvertrag, der zwischen diesen nach italienischem Recht zu beurteilen wäre, auch nach italienischem Recht - wie im österreichischen und deutschen Recht - hiefür eine Legitimation zu bejahen wäre, wonach dem Spediteur und Absender im Frachtvertrag die Schadensliquidation im Drittinteresse zugestanden werde, somit der Spediteur den Schaden im eigenen Namen, jedoch im wirtschaftlichen Interesse des Versenders, in dessen Vermögen der Schaden durch den Diebstahl eingetreten sei, geltend machen könne. Da aber nicht feststehe, ob die Versender auch tatsächlich Eigentümer der gestohlenen Ware gewesen seien und ob die Spedition S diesen oder dem Empfänger (als schon Eigentümer) Ersatz (wann?) geleistet habe, seitens der Klägerin ein Vorbringen dazu auch gar nicht erstattet worden sei, wäre eine abschließende Beurteilung dieser Frage entbehrlich.
Somit bleibe noch zu prüfen, ob die Spedition S als Spediteur einen Regreßanspruch direkt gegen den Beklagten erworben habe und einen solchen abtreten konnte, soweit sie ihren Auftraggebern (Versendern!) den Schaden in Höhe des Wertes der gestohlenen Güter gemäß § 23 Abs 1 CMR ersetzt habe.Somit bleibe noch zu prüfen, ob die Spedition S als Spediteur einen Regreßanspruch direkt gegen den Beklagten erworben habe und einen solchen abtreten konnte, soweit sie ihren Auftraggebern (Versendern!) den Schaden in Höhe des Wertes der gestohlenen Güter gemäß Paragraph 23, Absatz eins, CMR ersetzt habe.
Grundsätzlich hafte der Spediteur sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem und italienischem Recht nur für ein Verschulden bei der Auswahl des Frachtführers, bei Nichtbeachtung der Weisungen des Versenders und Wahrnehmung seiner Interessen sowie für mangelnde Obsorge von bei ihm eingelagerten Gütern, doch stehe der Versender in keinem Vertragsverhältnis zum Hauptfrachtführer. Aus welchen Gründen die Klägerin den geschädigten Versendern den Schaden ersetzt habe, brauche nicht erörtert werden, weil - wie schon ausgeführt - der Spediteur nicht nur berechtigt sei, im eigenen Namen, aber im wirtschaftlichen Interesse der Versender den durch den Verlust des Gutes entstandenen Schaden gegenüber der Klägerin, die nach 17 CMR gegenüber der Spedition S hafte, geltend zu machen. Die Spedition S wäre aber als Spediteur selbstverständlich auch berechtigt gewesen, den berechtigten Schadenersatzanspruch der Versender selbst abzudecken und dann im eigenen wirtschaftlichen Interesse von der Klägerin zu begehren. Somit stelle sich die Frage, ob die Spedition S gegenüber dem Beklagten aus diesem Sachverhalt einen gesetzlichen Rückgriffsanspruch hätte. Dabei sei davon auszugehen, daß für die Beurteilung des Speditionsvertrages italienisches Recht anzuwenden sei, weil sämtliche Versender in Italien gelegen seien und eine bestimmte Rechtswahl nicht behauptet worden sei. Auch hier gelte nach Art 1737 c.c., daß es sich beim Speditionsvertrag um einen Auftrag handle, durch den der Spediteur die Verpflichtung übernehme, im eigenen Namen und für Rechnung des Auftraggebers einen Frachtvertrag abzuschließen und die Nebenverrichtungen vorzunehmen. Aus Art 1717 c. c. ergebe sich die Verpflichtung des Beauftragten, für die Aufbewahrung der ihm für Rechnung des Auftraggebers zugesandten Sachen zu sorgen und die Rechte des Letzteren gegenüber dem Beförderer zu wahren, wenn die Sachen Zeichen von Verschlechterung aufwiesen oder mit Verspätung eingetroffen seien. Aus Art 1739 c.c. ergebe sich die Verpflichtung des Spediteurs bei der Wahl des Weges, des Mittels und der Art und Weise der Beförderung der Ware die Weisungen des Auftraggebers zu beachten und bei deren Fehlen so vorzugehen, wie es dessen Interesse am besten entspreche, sowie mangels gegenteiliger Abmachungen die erlangten Prämien, Tarifnachlässe und Tarifvergünstigungen dem Auftraggeber gutzuschreiben. Daraus erhelle aber nicht nur die Verpflichtung des Spediteurs, dem Versender, der zum Hauptfrachtführer in keinem Vertragsverhältnis stehe, realisierte Schadenersatzbeträge wegen Verlustes des Gutes an den Versender herauszugeben, sondern auch die Berechtigung, im eigenen Namen, jedoch im Interesse des Versenders im Falle der Beschädigung oder Verlustes des Gutes gegenüber dem Hauptfrachtführer Schadenersatzforderungen geltend zu machen und einzutreiben. Der Spediteur als Vertragspartner des Hauptfrachtführers habe aber gegen den einfachen Unterfrachtführer, zu dem er in keiner Vertragsbeziehung stehe, keinen gesetzlichen Anspruch, weil dieser mangels Eintrittes in den Hauptfrachtvertrag wegen Fehlens eines qualifizierten Frachtbriefes und dessen Annahme durch den Unterspediteur auch nicht ex delicto gegenüber dem Spediteur hafte, weil sich die Spedition S derartige mögliche Ansprüche der Eigentumsgeschädigten nicht habe abtreten lassen. Da somit der Spedition S in ihrer Eigenschaft als Spediteur kein Durchgriffsrecht an den einfachen Unterfrachtführer, der in den Hauptfrachtvertrag nicht eingetreten sei, zustehe, sie somit ein derartiges Recht auch an die Klägerin nicht habe abtreten können, sei daher das Begehren der Klägerin als Hauptfrachtführer gegenüber dem einfachen Unterfrachtführer auch auf Grund der festgestellten Zessionsvereinbarung nicht berechtigt. (Von der Wiedergabe der rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichtes, die für seine Entscheidung nicht tragend waren, für den Fall, daß der Spedition S die rechtliche Stellung eines Frachtführers zukäme, wird mangels Relevanz abgesehen).Grundsätzlich hafte der Spediteur sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem und italienischem Recht nur für ein Verschulden bei der Auswahl des Frachtführers, bei Nichtbeachtung der Weisungen des Versenders und Wahrnehmung seiner Interessen sowie für mangelnde Obsorge von bei ihm eingelagerten Gütern, doch stehe der Versender in keinem Vertragsverhältnis zum Hauptfrachtführer. Aus welchen Gründen die Klägerin den geschädigten Versendern den Schaden ersetzt habe, brauche nicht erörtert werden, weil - wie schon ausgeführt - der Spediteur nicht nur berechtigt sei, im eigenen Namen, aber im wirtschaftlichen Interesse der Versender den durch den Verlust des Gutes entstandenen Schaden gegenüber der Klägerin, die nach 17 CMR gegenüber der Spedition S hafte, geltend zu machen. Die Spedition S wäre aber als Spediteur selbstverständlich auch berechtigt gewesen, den berechtigten Schadenersatzanspruch der Versender selbst abzudecken und dann im eigenen wirtschaftlichen Interesse von der Klägerin zu begehren. Somit stelle sich die Frage, ob die Spedition S gegenüber dem Beklagten aus diesem Sachverhalt einen gesetzlichen Rückgriffsanspruch hätte. Dabei sei davon auszugehen, daß für die Beurteilung des Speditionsvertrages italienisches Recht anzuwenden sei, weil sämtliche Versender in Italien gelegen seien und eine bestimmte Rechtswahl nicht behauptet worden sei. Auch hier gelte nach Artikel 1737, c.c., daß es sich beim Speditionsvertrag um einen Auftrag handle, durch den der Spediteur die Verpflichtung übernehme, im eigenen Namen und für Rechnung des Auftraggebers einen Frachtvertrag abzuschließen und die Nebenverrichtungen vorzunehmen. Aus Artikel 1717, c. c. ergebe sich die Verpflichtung des Beauftragten, für die Aufbewahrung der ihm für Rechnung des Auftraggebers zugesandten Sachen zu sorgen und die Rechte des Letzteren gegenüber dem Beförderer zu wahren, wenn die Sachen Zeichen von Verschlechterung aufwiesen oder mit Verspätung eingetroffen seien. Aus Artikel 1739, c.c. ergebe sich die Verpflichtung des Spediteurs bei der Wahl des Weges, des Mittels und der Art und Weise der Beförderung der Ware die Weisungen des Auftraggebers zu beachten und bei deren Fehlen so vorzugehen, wie es dessen Interesse am besten entspreche, sowie mangels gegenteiliger Abmachungen die erlangten Prämien, Tarifnachlässe und Tarifvergünstigungen dem Auftraggeber gutzuschreiben. Daraus erhelle aber nicht nur die Verpflichtung des Spediteurs, dem Versender, der zum Hauptfrachtführer in keinem Vertragsverhältnis stehe, realisierte Schadenersatzbeträge wegen Verlustes des Gutes an den Versender herauszugeben, sondern auch die Berechtigung, im eigenen Namen, jedoch im Interesse des Versenders im Falle der Beschädigung oder Verlustes des Gutes gegenüber dem Hauptfrachtführer Schadenersatzforderungen geltend zu machen und einzutreiben. Der Spediteur als Vertragspartner des Hauptfrachtführers habe aber gegen den einfachen Unterfrachtführer, zu dem er in keiner Vertragsbeziehung stehe, keinen gesetzlichen Anspruch, weil dieser mangels Eintrittes in den Hauptfrachtvertrag wegen Fehlens eines qualifizierten Frachtbriefes und dessen Annahme durch den Unterspediteur auch nicht ex delicto gegenüber dem Spediteur hafte, weil sich die Spedition S derartige mögliche Ansprüche der Eigentumsgeschädigten nicht habe abtreten lassen. Da somit der Spedition S in ihrer Eigenschaft als Spediteur kein Durchgriffsrecht an den einfachen Unterfrachtführer, der in den Hauptfrachtvertrag nicht eingetreten sei, zustehe, sie somit ein derartiges Recht auch an die Klägerin nicht habe abtreten können, sei daher das Begehren der Klägerin als Hauptfrachtführer gegenüber dem einfachen Unterfrachtführer auch auf Grund der festgestellten Zessionsvereinbarung nicht berechtigt. (Von der Wiedergabe der rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichtes, die für seine Entscheidung nicht tragend waren, für den Fall, daß der Spedition S die rechtliche Stellung eines Frachtführers zukäme, wird mangels Relevanz abgesehen).
Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß ihrem Klagebegehren mit S 508.074,11 samt 5 % Zinsen seit 1.3.1991 stattgegeben werde; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin macht in der Revision geltend
a) Aktenwidrigkeit des Urteiles des Berufungsgerichtes:
Unbekämpft sei festgestellt worden, daß die Firma S den durch den Diebstahl entstandenen Schaden den Geschädigten ersetzt habe. Das Berufungsgericht hätte daher nicht davon ausgehen dürfen, daß die gestohlenen Güter gegebenenfalls nicht im Eigentum derjenigen Personen gestanden seien, denen Schadenersatz geleistet worden sei.
Das Erstgericht habe - entsprechend der Aktenlage - als außerstreitstehend ausgeführt, der Beklagte habe von der Spedition S die Beförderung der Güter in Sammelladung übernommen. Dies impliziere, daß die Spedition S die Beförderung in Sammelladung bewirkt habe. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes, für die Beurteilung der Spedition S als Fixkosten- oder Sammelladungsspediteur fehle es an jeglichen konkreten Behauptungen, sei daher aktenwidrig.
b) Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
Die Frage der Aktivlegitimation sei mit den Parteien nie erörtert worden. Ausgehend von der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes hätte dieses die für die Aktivlegitimation der Klägerin erheblichen Tatsachen (Schicksal und Inhalt eines durchgehenden Frachtbriefes; Übernahme des Frachtbriefes durch den Fahrer des Beklagten erst nach dem Diebstahl; Stellung der Spedition S als Spediteur, Sammelladungsspediteur oder Frachtführer; Abtretung der Ansprüche der Eigentumsgeschädigten an die Spedition S) mit den Parteien erörtern müssen. Diese Unterlassung stelle eine Verletzung der das Berufungsgericht treffenden Anleitungs- und Aufklärungspfli
