TE OGH 1995/6/13 5Ob19/95

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Maria S*****, Pensionistin, ***** vertreten durch Dr.Josef Ostermeier, Funktionär der Mietervereinigung Österreichs, Landesorganisation Wien, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, wider den Antragsgegner Rudolf P*****, Pensionist, ***** wegen § 37 Abs 1 Z 13 MRG (§ 45 MRG) infolge Revisionsrekurses der AntragstellerinDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Maria S*****, Pensionistin, ***** vertreten durch Dr.Josef Ostermeier, Funktionär der Mietervereinigung Österreichs, Landesorganisation Wien, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, wider den Antragsgegner Rudolf P*****, Pensionist, ***** wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 13, MRG (Paragraph 45, MRG) infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin

gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 16.April 1993, GZ 41 R 445/92-39, mit dem der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Hernals vom 9.April 1992, GZ 4 Msch 72/90-18, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Sachbeschluß des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, daß der erstgerichtliche Sachbeschluß insgesamt wieder hergestellt wird.

Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin binnen 14 Tagen die mit S 240,- bestimmten Barauslagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Mieterin der von ihr als Wohnung benützten Objekte Nr.3, 4 und 4a im Hause *****, das im hier entscheidungswesentlichen Zeitraum (Jänner 1988 bis April 1990) im Eigentum des Antragsgegners stand.

Die Antragstellerin  begehrt  -  nach vorausgegangenem Verfahren vor

der Schlichtungsstelle (Schli  1 und 2/88;  ON  16)  -  die

Feststellung, ihr gegenüber sei durch die Vorschreibung eines Erhaltungsbeitrages von S 1.595,88 (statt richtig S 344,26) seit Jänner 1988 das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um monatlich S 1.251,62 überschritten worden (letzte Verhandlung vor der Schlichtungsstelle: 3.4.1990). Der Erhaltungsbeitrag sei nach erfolgter Teilkündigung von früher zum Mietobjekt gehörenden Geschäftsräumlichkeiten und nunmehr bloßer Verwendung des bleibenden Mietobjektes als Wohnung auf Basis einer Wohnung der Ausstattungskategorie D zu ermitteln; auch sei die Berechnung des Erhaltungsbeitrages an sich unrichtig vorgenommen worden.

Der Antragsgegner wendete (ua) ein (ON 1), er habe der Umwidmung der früher überwiegend als Geschäftslokal verwendeten Räume in eine Wohnung nie zugestimmt, sodaß der Erhaltungsbeitrag auf Basis einer Wohnung der Ausstattungskategorie A zu ermitteln sei.

Das Erstgericht stellte fest, der Antragsgegner habe gegenüber der Antragstellerin durch Vorschreibung und Einhebung eines Erhaltungsbeitrages von monatlich S 373,40 (Jänner bis Dezember 1988), S 397,64 (Jänner bis November 1989) und S 584,60 (Dezember 1989 bis April 1990) das gesetzlich zulässige Zinsausmaß in den Monaten Jänner 1988 bis Februar 1990 um die jeweils genannten vorgeschriebenen Beträge, in den Monaten März 1990 und April 1990 um je S 294,08 überschritten, und verhielt den Antragsgegner zur Zurückzahlung zuviel eingehobener Beträge von insgesamt S 11.197,95, zuzüglich 10 % Umsatzsteuer, sohin von S 12.317,75.

Dieser Entscheidung liegt neben den eingangs wiedergegebenen unbestrittenen Tatsachen folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Antragstellerin wurden neben den oben genannten Erhaltungs-  und

Verbesserungsbeiträgen von Jänner  1988 bis November  1989 S 1.132,07

an Hauptmietzins (erhöht nach §  7  MG) und S 15,41  WWF-Beitrag, ab

Dezember  1989 S  953,30 Hauptmietzins und S 15,41 WWF-Beitrag

vorgeschrieben.

Auf Grund eines mündlichen Mietvertrages (Gedächtnisnotiz vom 8.Juli 1936) mieteten die Schwiegereltern der Antragstellerin die Wohungs- und Geschäftsräumlichkeiten top Nr.3 und 4 für die Dauer von zehn Jahren. Zu dem Bestandobjekt gehörten damals die im Keller gelegenen Räumlichkeiten, bestehend aus einem Stechraum mit zwei anschließenden kleinen Räumen, einem Kessel- und Selchraum, einem Maschinenraum, einem Vorraum sowie einem Eisraum mit weiterem Vorraum. Darüber hinaus gehörten die Räumlichkeiten im Parterre des Hauses, die zum Teil als Laden und zum Teil als Wohnräume gewidmet waren, zum Bestandobjekt. Am 5.Juni 1946 wurde das Kabinett top Nr.4 a dazugemietet.

Die im Keller gelegenen Räumlichkeiten dienten als eigentliche Betriebsräume der Fleischerei.

Zum Zwecke der Zinsbemessung wurde in der Gedächtnisnotiz vom 8.Juli 1936 festgehalten, daß der Jahresfriedenskronenzins 1914 für die Geschäftsräume 1.260 FK und für die Wohnräume 340 FK betragen habe. Laut Mietvertrag vom 5.Juni 1946 betrug der Jahresfriedenszins für das dazugemietete Kabinett top Nr.4 a 170 Kronen. Tatsächlich belief sich der Jahresfriedenszins für die Geschäfts- und Wohnräume top Nummer 3 - 4 aber nur auf 1.103 Kronen, für das Kabinett top Nr.4 a war der Friedenskronenbetrag mit 170 richtig wiedergegeben.

Nach dem Tode der Schwiegereltern der Antragstellerin wurde der Betrieb vom Ehemann fortgeführt. Dieser trat in die Mietrechte seiner verstorbenen Eltern ein. Der Ehemann der Antragstellerin verstarb im Jahre 1986, die Antragstellerin ist in die Mietrechte ihres verstorbenen Gatten eingetreten.

Mit rechtskräftiger Entscheidung des Bezirksgerichtes Hernals (5 Msch

2/85) wurde gemäß §  7 und 28  Abs 3  MG die Einhebung eines erhöhten

Hauptmietzinses in der Zeit vom 1.September 1983 bis 30.November

1989 im Ausmaß von S 9,50 pro Friedenskrone und in der Zeit vom

1. Dezember  1989 bis 28.Februar  1990 in der Höhe von S 8,- pro

Friedenskrone für zulässig erklärt. Im Anhang  dieser Entscheidung

befindet sich ein Verzeichnis der Mietgegenstände, aus dem sich

ergibt, daß der Berechnung für das Bestandobjekt top Nr.3  -  4 ein

Jahresmietzins  1914 von 1.430  FK zu Grunde gelegt wird. Das

Kabinett top Nr.4 a fehlt in der Aufstellung, dürfte aber mit 170 Kronen gemeinsam mit den Geschäftsräumlichkeiten (1.260 Kronen) berücksichtigt worden sein. Nicht berücksichtigt wurden die Wohnräumlichkeiten, die laut Gedächtnisnotiz vom 8.Juli 1936 mit 340 Kronen bewertet wurden.

Im Jahre 1973 hat der (inzwischen verstorbene) Ehegatte der Antragestellerin die Geschäftstätigkeit (Fleischerei) eingestellt. Seither dienen sämtliche Räumlichkeiten im Parterre des Hauses als Wohnraum. Spätestens 1975 erfuhr der Kläger, daß der Ehegatte der Antragstellerin infolge seiner Pensionierung den Fleischereibetrieb geschlossen hatte. 1978 teilte der Ehemann der Antragstellerin auch anläßlich eines Gerichtsverfahrens dem Antragsgegner mit, daß er den Betrieb gesperrt habe. Dies ist vom Antragsgegner zur Kenntnis genommen worden, aus Anlaß eines weiteren Gerichtsverfahren fand im Jahre 1984 ein Lokalaugenschein in den Bestandräumlichkeiten statt. Spätestens seit diesem Zeitpunkt wußte der Antragsgegner aus eigener Wahrnehmung, daß das Verkaufslokal als Abstellraum und die Kellerräumlichkeiten als Holz- bzw Kohlenkeller benützt werden.

Die Antragstellerin hat sämtliche im Keller gelegenen Räumlichkeiten, bestehend aus dem Stechraum mit zwei anschließenden kleinen Räumen, einem Kessel- und Selchraum, einem Maschinenraum, einem Vorraum sowie einem Eisraum zum 31.März 1987 gerichtlich aufgekündigt. Diese Aufkündigung wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Hernals (4 C 687/86) (rechtskräftig) für rechtswirksam erklärt.

Noch während dieses laufenden Verfahrens hat der Antragsgegner den Mietvertrag zur Antragstellerin gemäß § 30 Abs 2 Ziffer 7 MRG zur Gänze mit der Begründung aufgekündigt, die Antragstellerin benütze die Räumlichkeiten widmungswidrig, sie habe sie unberechtigter Weise als Wohnung "umfunktioniert". Mit (rechtskräftig gewordenem) Urteil des Bezirksgerichtes Hernals (4 C 1735/87x) vom 4. Jänner 1988 wurde diese Aufkündigung im Wesentlichen mit der Begründung für rechtsunwirksam erkärt, daß der Antragsgegner zumindestens seit 1978 gewußt habe, daß die Räumlichkeiten ausschließlich zu Wohnzwecken verwendet werden und daher eine konkludente Umwidmung erfolgt sei.Noch während dieses laufenden Verfahrens hat der Antragsgegner den Mietvertrag zur Antragstellerin gemäß Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 7 MRG zur Gänze mit der Begründung aufgekündigt, die Antragstellerin benütze die Räumlichkeiten widmungswidrig, sie habe sie unberechtigter Weise als Wohnung "umfunktioniert". Mit (rechtskräftig gewordenem) Urteil des Bezirksgerichtes Hernals (4 C 1735/87x) vom 4. Jänner 1988 wurde diese Aufkündigung im Wesentlichen mit der Begründung für rechtsunwirksam erkärt, daß der Antragsgegner zumindestens seit 1978 gewußt habe, daß die Räumlichkeiten ausschließlich zu Wohnzwecken verwendet werden und daher eine konkludente Umwidmung erfolgt sei.

Im Zeitpunkt der Anmietung der Räumlichkeiten im Jahre 1936 verfügten diese über kein WC im Inneren. Auch ein Bad und eine Etagenheizung waren nicht vorhanden; diese wurden erst von der Antragstellerin bzw ihren Rechtsvorgängern eingebaut.

Bei den vorliegenden Bestandräumlichkeiten top Nr.3 - 4 und 4 a handelt es sich daher um eine Wohnung, welche die Urkategorie "D" aufgewiesen hat.

In der Entscheidung des Bezirksgerichtes Hernals (5 Msch 2/85) ist

festgehalten, daß die Wohnungen Nr.5, 6, 7 und 15  -  16 nicht dem

Mietengesetz unterliegen und in den Wohnungen Nr.5, 8  -  9, 15  -

16, 24  -  25 Wasser und WC bereits in den Wohnungen vorhanden war.

Beim Vergleich der Substandardwohnungen und des entsprechenden Jahresmietzinses 1914 ergibt sich, daß für eine Fläche von 641 m2 ein Betrag von 6.556 FK jährlich anzusetzen ist. Dies ergibt einen durchschnittlichen Jahresmietwert von 10,23 FK/m2; unter Berücksichtigung dieses durchschnittlichen Jahresfriedenskronenzinses und der Größe des Bestandobjektes entspricht dies einem Mietwert von 866 FK, der fiktiv auf das Mietobjekt der Antragstellerin entfällt.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt im wesentlichen wie folgt:

Bei dem Mietobjekt der Antragstellerin handle es sich um eine Wohnung der Ausstattungskategorie D. Das Mietobjekt sei nämlich als Wohnung, nicht aber als Geschäftsraum gewidmet, weil nach der Teilkündigung der nicht mehr benötigten Fleischereiräumlichkeiten auf Grund der konkludenten Parteieneinigung der Mietgegenstand nunmehr ausschließlich Wohnzwecken diene.

Für die Beurteilung der Ausstattungskategorie seien die Verhältnisse im Zeitpunkt der Anmietung (Juli 1936) maßgebend, weil die Antragstellerin in den Mietvertrag ihres Ehegatten und dieser wiederum in den Mietvertrag seiner Eltern eingetreten sei.

Bis einschließlich Februar 1990, in welchem Monat die bewilligte

Hauptmietzinserhöhung nach §  7  MG ausgelaufen sei, wäre die

Einhebung eines Erhaltungsbeitrages unzulässig gewesen, weil der

gemäß §  7  MG erhöhte Hauptmietzins zwei Drittel des

Kategoriemietzinses zuzüglich WWF-Beitrag überstiegen habe. Für die folgenden zwei Monate sei der zulässige Erhaltungsbeitrag um monatlich S 290,52 überschritten worden (zwei Drittel von S 6,70 mal 84,65 = S 378,10, wovon S 72,17 an Hauptmietzins und S 15,41 an WWF-Beitrag abzuziehen seien).

Das Rekursgericht änderte den Sachbeschluß in antragsabweisendem Sinn ab und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht stellte nach Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung folgenden Sachverhalt ergänzend fest:

Der im Jahre 1936 von den Schwiegereltern der Antragstellerin mit den damaligen Hauseigentümern abgeschlossene Mietvertrag umfaßte das Geschäftslokal top Nr.3 und 4 samt zugehörigen Kellerräumen (Fleischereiräumlichkeiten) und die Wohnung top Nr.22 im zweiten Stock. Nach dem Tod dieser Mieter wurde dieses einheitliche Mietverhältnis dadurch beendet, daß die Wohnung im zweiten Stock an den Schwager der Antragstellerin vermietet wurde. Das Mietverhältnis über die Fleischereiräumlichkeiten, ein im Jahre 1946 zu Wohnzwecken hinzugemietetes Kabinett sowie einen danach durch Abmauerung eines Gangteiles geschaffenen Raum setzte der Ehegatte der Antragstellerin fort. Dieser beendete die Geschäftstätigkeit (Fleischerei) im Jahre 1973 wegen Pensionierung. Seither wurden die Räumlichkeiten im Parterre nur noch zu Wohnzwecken benützt. Nach dem Tod ihres Ehegatten (1986) setzte die Antragstellerin das Mietverhältnis als Alleinerbin fort und kündigte mangels Bedarfes die zum Fleischereibetrieb benützten Kellerräume gerichtlich auf. Die Aufkündigung wurde trotz Einwendungen des Antragsgegners für wirksam erkannt. Die Räumlichkeiten wurden Ende 1987 zurückgestellt.

Auf den ab 1.1.1988 verbliebenen Teil des Mietobjektes entfällt ein Anteil von 930 FK pro Jahr, während für die von der Antragstellerin bis 31.12.1987 genutzten Räumlichkeiten 1.430,- FK pro Jahr entfielen. Die gemäß § 7 MG bewilligte Mietzinserhöhung betrug demnach von Jänner 1988 bis November 1989 S 736,25 pro Monat, von Dezember 1989 bis Februar 1990 S 620,- pro Monat. Der nicht erhöhte Hauptmietzins (S 3,- pro FK) beträgt S 232,50 pro Monat.Auf den ab 1.1.1988 verbliebenen Teil des Mietobjektes entfällt ein Anteil von 930 FK pro Jahr, während für die von der Antragstellerin bis 31.12.1987 genutzten Räumlichkeiten 1.430,- FK pro Jahr entfielen. Die gemäß Paragraph 7, MG bewilligte Mietzinserhöhung betrug demnach von Jänner 1988 bis November 1989 S 736,25 pro Monat, von Dezember 1989 bis Februar 1990 S 620,- pro Monat. Der nicht erhöhte Hauptmietzins (S 3,- pro FK) beträgt S 232,50 pro Monat.

Erst seit Abmauerung des Gangteiles in den 50-iger Jahren verfügen die Parterreräumlichkeiten über ein WC im Inneren.

Rechtlich führte das Rekursgericht im wesentlichen folgendes aus:

Bei Beurteilung der Widmung der Räume sei auf das Jahr 1946 abzustellen, weil seit damals die Wohnung Nr.22 nicht mehr Gegenstand jenes Mietverhältnisses sei, in welches die Antragstellerin als Universalrechtsnachfolgerin hinsichtlich der durch ihren Gatten gemieteten Räumlichkeiten, allenfalls auch als Einzelrechtsnachfolgerin hinsichtlich des Kabinettes 4 a eingetreten sei. Verwendungszweck sei klar und deutlich überwiegend der Betrieb der Fleischerei mit dem Gassenlokal gewesen, mögen auch die Antragstellerin und ihr Gatte in Teilen des Geschäftes gewohnt haben. Auch die Hinzunahme eines Gangteiles ändere daran nichts.

Daran schließe die Frage, ob die Rückgabe der ausschließlich zum Betrieb der Fleischerei verwendeten Kellerräumlichkeiten am überwiegenden Geschäftszweck des Mietvertrages etwas änderte. Dies sei zu verneinen:

Der Vermieter habe gegen die im Gesetz nicht vorgesehene Teilkündigung des Mieters remonstriert. Aber auch die Kündigung wegen nicht mehr ausgeübter geschäftlicher Betätigung sei dem Vermieter versagt worden. Die Antragstellerin, die erst seit dem Tod ihres Gatten (1986) Mieterin sei und diese Teilkündigung 1987 initiiert habe, könne daher aus dem Verhalten des Antragsgegners nicht den Schluß gezogen haben, dieser sei mit einer einvernehmlichen Umwidmung der Räumlichkeiten nunmehr ausschließlich zu Wohnzwecken einverstanden. Es habe somit "bei den überwiegenden Geschäftszwecken" zu verbleiben.

Durch die Rückgabe eines Teiles des Mietobjektes habe sich dessen Nutzfläche auf 84,65 m2 vermindert.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 MRG seien zur Berechnung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrages mangels Behauptung eines niedrigeren angemessenen Hauptmietzinses für Geschäftslokale zwei Drittel des Kategorie-A-Mietzinses heranzuziehen, der auf Grund der bisherigen Vorschriften oder einer vorher geschlossenen Vereinbarung zu entrichtende Hauptmietzins abzuziehen und auch die Rundungsvorschrift des § 45 Abs 1 Z 3 MRG zu beachten.Gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, MRG seien zur Berechnung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrages mangels Behauptung eines niedrigeren angemessenen Hauptmietzinses für Geschäftslokale zwei Drittel des Kategorie-A-Mietzinses heranzuziehen, der auf Grund der bisherigen Vorschriften oder einer vorher geschlossenen Vereinbarung zu entrichtende Hauptmietzins abzuziehen und auch die Rundungsvorschrift des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, MRG zu beachten.

Der Kategorie-A-Mietzins habe vom Februar 1984 bis November 1988 S 24,40/m2, von Dezember 1988 bis November 1991 S 26,90/m2 betragen. Für das 84,65 m2 große Mietobjekt machten zwei Drittel des Kategorie-A-Mietzinses daher S 1.376,97 (Jänner 1988 bis November 1988) bzw S 1.518,06 (Dezember 1988 bis November 1991) aus.

Damit stelle sich die weitere Frage, wie sich die Rückgabe eines Teiles des Mietobjektes auf die bewilligte Erhöhung der Hauptmietzinse nach § 7 MG auswirke:Damit stelle sich die weitere Frage, wie sich die Rückgabe eines Teiles des Mietobjektes auf die bewilligte Erhöhung der Hauptmietzinse nach Paragraph 7, MG auswirke:

Das Rekursgericht sei der Überzeugung, daß es die gleichen Rechtsfolgen eines niedrigen Friedenskronenzinsanteiles für das verkleinerte Mietobjekt haben müsse, egal ob einvernehmlich oder durch Kündigung das Mietobjekt verkleinert werde und ob die ausgeschiedenen Teile allenfalls neu vermietet werden. Der hypothetische Mietwert 1914 für das verkleinerte Mietobjekt sei daher die Berechnungsgrundlage für die bereits als zulässig ausgesprochene Mietzinserhöhung. Somit sei zur Ermittlung des Unterschiedsbetrages im Sinne des § 45 Abs 1 MRG für die Zeit von Jänner 1988 bis November 1989 der 9 1/2fache Friedenskronenzins (ausgehend von 930,- Friedenskronen pro Jahr) und für die Zeit von Dezember 1989 bis Februar 1990 der 8fache heranzuziehen. Das ergebe die in den Feststellungen genannten Beträge.Das Rekursgericht sei der Überzeugung, daß es die gleichen Rechtsfolgen eines niedrigen Friedenskronenzinsanteiles für das verkleinerte Mietobjekt haben müsse, egal ob einvernehmlich oder durch Kündigung das Mietobjekt verkleinert werde und ob die ausgeschiedenen Teile allenfalls neu vermietet werden. Der hypothetische Mietwert 1914 für das verkleinerte Mietobjekt sei daher die Berechnungsgrundlage für die bereits als zulässig ausgesprochene Mietzinserhöhung. Somit sei zur Ermittlung des Unterschiedsbetrages im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, MRG für die Zeit von Jänner 1988 bis November 1989 der 9 1/2fache Friedenskronenzins (ausgehend von 930,- Friedenskronen pro Jahr) und für die Zeit von Dezember 1989 bis Februar 1990 der 8fache heranzuziehen. Das ergebe die in den Feststellungen genannten Beträge.

Zu diesen Hauptmietzins-Beträgen sei der monatliche Betrag von S 15,41 (WWAF-Beitrag) hinzuzuzählen.

Dies ergebe folgende Berechnung des Erhaltungsbeitrages:

           1/88-11/88   12/88-11/89  12/89-2/90  3/90-4/90

2/3Kategorie A:  1.376,97  1.518,06  1.518,06    1.518,06

- zul.Hauptmietz.: 736,25    736,25    620,--      232,50

- WWAF:             15,41     15,41     15,41       15,41

                   625,31    766,40    882,65    1.270,15

gerundet           625,30              882,60    1.270,10

vorgeschrieben:    373,40    373,40    584,60      584,60

bzw. 397,64

In keinem Zeitpunkt des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes sei daher der zulässige Erhaltungsbeitrag überschritten worden.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil die Frage der Auswirkung einer Teilkündigung des Mieters auf den vereinbarten Verwendungszweck des Mietobjektes einerseits und eine bewilligte Erhöhung der Hauptmietzinse im Sinne des § 7 MG anderseits von grundsätzlicher Bedeutung sei.Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil die Frage der Auswirkung einer Teilkündigung des Mieters auf den vereinbarten Verwendungszweck des Mietobjektes einerseits und eine bewilligte Erhöhung der Hauptmietzinse im Sinne des Paragraph 7, MG anderseits von grundsätzlicher Bedeutung sei.

Gegen den Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Sachbeschluß des Erstgerichtes wieder hergestellt werde.

Eine Beantwortung des Revisionsrekurses wurde nicht erstattet.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Vorerst ist darauf zu verweisen, daß das Mietobjekt der

Antragstellerin sowohl aus den aus der ehemaligen top Nr.3/4

verbliebenen Räumen als auch aus dem später von der Antragstellerin

gemieteten Kabinett top Nr.4 a besteht, sodaß dadurch ein

einheitliches Mietobjekt entstand. Davon gehen beide Parteien aus,

insbesondere auch der Antragsgegner in der von ihm am 10.4.1993

erstellten Skizze betreffend dieses Mietobjekt, in der er überdies

den Gesamtfriedenszins hiefür mit 1.430 FK angibt. Der ehemals gesonderte Vertragsabschluß bezüglich des Kabinettes top Nr.4 a hat daher auf diese Entscheidung keinen Einfluß mehr.

Zutreffend ging das Rekursgericht davon aus, daß die Antragstellerin niemals Mieterin der von ihren Schwiegereltern im Jahre 1936 gleichzeitig mit der top Nr.3/4 gemieteten Wohnung top Nr.22 war, und zwar ebensowenig wie ihr Ehegatte als ihr Rechtsvorgänger. Daraus folgt, daß die Antragstellerin und ihr Ehegatte schon damals in dem zum Objekt top Nr.3/4 festgestelltermaßen auch gehörenden Wohnräumen wohnte. Dieses Mietobjekt diente daher schon vertragsgemäß sowohl Wohn- als auch Geschäftszwecken. Nach der Beendigung der Geschäftstätigkeit des Ehegatten der Antragstellerin im Jahre 1973 wurden sodann sämtliche Räumlichkeiten zu Wohnzwecken benützt. Die Antragstellerin bzw ihr Ehegatte als Rechtsvorgänger hatten wegen dieses Verhaltens keine Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung zu befürchten, weil schon während der Geltung des MG ein bedeutendes Überwiegen des Geschäftszweckes als Voraussetzung für die Anwendung der für Geschäftsräume geltenden Zinsbildungsvorschriften bei einem teils als Wohnung, teils als Geschäft verwendeten Mietgegenstand dann nicht anzunehmen war, wenn die Räumlichkeiten zur Befriedigung des regelmäßigen Wohnbedürfnisses des Mieters oder seiner Angehörigen dienten und der Wohzweck nicht soweit in den Hintergrund trat, daß er nicht mehr ins Gewicht fiel (MietSlg 20.242/31). Dieser Grundsatz gilt auch im Geltungsbereich des MRG noch (vgl MietSlg 38.323/7).Zutreffend ging das Rekursgericht davon aus, daß die Antragstellerin niemals Mieterin der von ihren Schwiegereltern im Jahre 1936 gleichzeitig mit der top Nr.3/4 gemieteten Wohnung top Nr.22 war, und zwar ebensowenig wie ihr Ehegatte als ihr Rechtsvorgänger. Daraus folgt, daß die Antragstellerin und ihr Ehegatte schon damals in dem zum Objekt top Nr.3/4 festgestelltermaßen auch gehörenden Wohnräumen wohnte. Dieses Mietobjekt diente daher schon vertragsgemäß sowohl Wohn- als auch Geschäftszwecken. Nach der Beendigung der Geschäftstätigkeit des Ehegatten der Antragstellerin im Jahre 1973 wurden sodann sämtliche Räumlichkeiten zu Wohnzwecken benützt. Die Antragstellerin bzw ihr Ehegatte als Rechtsvorgänger hatten wegen dieses Verhaltens keine Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung zu befürchten, weil schon während der Geltung des MG ein bedeutendes Überwiegen des Geschäftszweckes als Voraussetzung für die Anwendung der für Geschäftsräume geltenden Zinsbildungsvorschriften bei einem teils als Wohnung, teils als Geschäft verwendeten Mietgegenstand dann nicht anzunehmen war, wenn die Räumlichkeiten zur Befriedigung des regelmäßigen Wohnbedürfnisses des Mieters oder seiner Angehörigen dienten und der Wohzweck nicht soweit in den Hintergrund trat, daß er nicht mehr ins Gewicht fiel (MietSlg 20.242/31). Dieser Grundsatz gilt auch im Geltungsbereich des MRG noch vergleiche MietSlg 38.323/7).

Demgemäß blieb auch die auf §  30  Abs 2  Z  7  MRG gestützte

Aufkündigung durch den Antragsgegner erfolglos. Aber selbst wenn

diese Aufkündigung bloß auf Grund unrichtiger Rechtsanwendung

erfolglos geblieben wäre, könnte dies die Rechtsposition des

Antragsgegners nicht verbessern, weil er sich auch im Falle

rechtskräftig erfolglos gebliebener Kündigung, welche auf die

(behauptete vertragswidrige) Benützung des Mietobjektes als Wohnung

gestützt wurde, so behandeln lassen muß, wie wenn die Benützung der

Wohnung widmungsgemäß erfolgte, gleichgültig, ob in dem

Kündigungsverfahren die Widmung zu Wohnzwecken auf Grund ausdrücklicher oder bloß auf Grund konkludenter Vereinbarung angenommen wurde.

Bei der Ermittlung der Höhe des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrages, den der Antragsgegner begehren darf, ist daher nicht von der Eigenschaft des Mietobjektes der Antragstellerin als Geschäftslokal, sondern als Wohnung auszugehen. Daß es sich dabei um eine Wohnung der Ausstattungskategorie D handelt, ist nach den Feststellungen über den Zustand des Mietobjektes im Zeitpunkt der Anmietung und der erst später - auf Kosten der Antragstellerin bzw ihrer Rechtsvorgänger - vorgenommenen Änderungen nicht zweifelhaft.

Durch die erfolgte Teilkündigung der Antragstellerin (betreffend die

im Keller gelegenen Räume der ehemaligen Fleischerei) wurde auch eine

entsprechende Verminderung des auf das Mietobjekt entfallenden

Hauptmietzinses bewirkt. Es ist zwar richtig, daß §  31  Abs 6  MRG

(im Gegensatz zu §  31  Abs 4  MRG für den Fall erfolgreicher

Teilkündigung seitens des Vermieters) keine ausdrückliche Bestimmung

des Inhaltes kennt, daß im Falle einer Teilkündigung seitens des

Mieters für den verbleibenden Teil des Mietgegenstandes der Mietzins

angemessen zu vermindern sei. In der Lehre wird zum Teil für ungewiß

gehalten, ob die Rechtsprechung eine analoge Anwendung des §  31  Abs

4  MRG auch auf diesen Fall annehmen wird (Würth-Zingher, Miet-  und

Wohnrecht19 §  31  MRG Rz 7), zum Teil  -  worauf die Antragstellerin

im Revisionsrekurs hinweist  -  eine solche Analogie gefordert (zB

Derbolav in Korinek  -  Krejci HBz MRG  462), weil es sich um eine

vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Regelungslücke handle.

Der erkennende Senat teilt die letztgenannte Meinung aus folgenden Gründen:

Der Gesetzgeber trifft in § 31  Abs 3 und 4  MRG Regelungen für den

Fall einer vom Vermieter ausgesprochenen Teilkündigung einschließlich

der damit verbundenen Zinsreduktion. In §  31  Abs 5  MRG werden

diese Bestimmungen auf die bloß Einrichtungsgegenstände oder

mitgemietete Nebenräume etc. betreffenden Teilkündigungen seitens des

Vermieters ausgedehnt. Im anschließenden Abs 6 des §  31  MRG wird

vorgesehen, daß "überdies auch" der Mieter diesem unter gewissen

Bedingungen zur Teilkündigung von Nebenräumen oder Nebenflächen

berechtigt ist. Schon diese Gesetzessystematik und der dabei

verwendete Sprachgebrauch deuten darauf hin, daß durch §  31  Abs  6

MRG (über die vorausgehenden Vorschriften hinaus) lediglich die

Voraussetzungen festgesetzt werden sollen, unter denen der Mieter zur

Teilkündigung berechtigt ist. Obwohl über die Höhe des Mietzinses,

der für den nach der Teilkündigung durch den Mieter diesem

verbleibenden restlichen Mietgegenstand zu entrichten ist,

ausdrücklich nichts ausgesagt wird, erfordert doch die im MRG

allgemein zum Ausdruck kommende Wertung (Koziol-Welser, Grundriß I10

25) die Anwendung der Vorschriften des §  31  Abs 4  MRG auch auf den

Fall einer Teilkündigung durch den Mieter. Es ist nämlich ein den

Zinsbildungsvorschriften des MRG zugrundeliegendes Hauptanliegen, die

Höhe des Mietzinses vor allem an die Größe des Mietobjektes zu binden

(vgl §  16  MRG). Es ließe sich auch nicht überzeugend begründen, daß

im Falle der Verkleinerung des Mietobjektes eine Mietzinsreduktion

nur dann eintreten soll, wenn diese auf eine Aufkündigung seitens des

Vermieters zurückgeht. Auf die Interessen des Vermieters wird nämlich

im Falle einer vom Mieter ausgehenden Teilkündigung schon in der

Beschränkung dieser Möglichkeit durch die Vorschriften des §  31  Abs

6  MRG hinlänglich Bedacht genommen.

Die Berechnung des zulässigen Erhaltungs-  und Verbesserungsbeitrages

hat nach §  45  Abs  1  Z  1  MRG, ausgehend von einer 84,65 m2

großen Wohnung der Ausstattungskategorie D zu erfolgen. Dies ergibt

folgendes Bild, geht  man vom zulässigen Hauptmietzins zuzüglich

WWF-Beitrag (unabhängig von dem während des ganzen in diesem

Verfahren bedeutsamen Zeitraumes tatsächlich vorgeschriebenen und

bezahlten Hauptmietzins) sowie von einem zulässigen Erhaltungs-  und

Verbesserungsbeitrag auf Basis des für eine Wohnung der

Ausstattungskategorie D zulässigen Kategoriemietzinses

(Würth-Zingher, Miet-  und Wohnrecht19 §  16  MRG Rz 31 und 33; BGBl

1994/245) von S 6,10 pro m2 (bis einschließlich November 1988) und

von S 6,70 pro m2 ab Dezember  1988 aus:

I-XI/88    XII/88     I-XI/89    XII/89-    III u IV/90

                                   II/90

HMZ 736,25  736,25      736,25     620,-       77,50

WWF  15,41   15,41       15,41      15,41      15,41

    751,66  751,66      751,66     635,41      92,91

2/3Kat.D

    344,20  378,10      378,10     378,10     378,10

zul.EVB 0     0           0          0        285,20

bezahlt

    373,40  373,40      397,64     584,60     584,60

Unzulässig

    373,40  373,40      397,64     584,60     299,40

Daraus ergeben sich die vom Erstgericht festgestellten Mietzinsüberschreitungen, in den Monaten März und April 1990 sogar ein geringfügig höherer Betrag. Dies kann jedoch wegen des bloß auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses gerichteten Antrages im Revisionsrekurs keinen spruchgemäßen Niederschlag finden.

Es war daher der erstgerichtliche Sachbeschluß insgesamt, also auch einschließlich des Rückzahlungsauftrages, wieder herzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG iVm § 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 19, MRG in Verbindung mit Paragraph 41, ZPO.