TE OGH 1995/6/13 4Ob51/95

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Veröffentlicht am 13.06.1995
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Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. M***** GmbH & Co KG, 2. M***** GmbH, 3. K***** GmbH & Co KG, 4. K***** GmbH, alle *****, sämtliche vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, und 5. A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Bernhard Krump, Rechtsanwalt in Hausmannstätten, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 480.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandeslandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 23.März 1995, GZ 1 R 30/95-16, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 21.Dezember 1994, GZ 24 Cg 524/94f-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

 

Beschluß

 

gefaßt:

Spruch

 

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

 

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden, soweit es die fünftbeklagte Partei betrifft, bestätigt. In Ansehung der dritt- und viertbeklagten Partei werden diese Beschlüsse dahin abgeändert, daß die Entscheidung insoweit zu lauten hat:

 

"Einstweilige Verfügung

 

Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der drittbeklagten und der viertbeklagten Partei ab sofort bei Exekution verboten, Gratisleistungen mit einem den Abonnementpreis um ein Vielfaches übersteigenden Wert, z.B. Gratis-Städteflugreisen, für alle Abonnenten der "Neuen Kronen-Zeitung" oder einer Regionalausgabe, z.B. der "Oberösterreich-Krone" anzukündigen und/oder zu gewähren."

 

Im übrigen, also in Ansehung der erst- und der zweitbeklagten Partei werden die angefochtenen Beschlüsse aufgehoben; in diesem Umfang wird dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen.

 

Die klagende Partei ist schuldig, der fünftbeklagten Partei die mit S

20.610 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.435 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

 

Die klagende Partei hat die auf den stattgebenden Teil entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die dritt- und die viertbeklagte Partei haben die auf den stattgebenden Teil entfallenden Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

 

Die auf den aufhebenden Teil entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Provisorialverfahrens.

Text

 

Begründung:

 

Die Klägerin ist Verlegerin der Tageszeitung "täglich Alles" und der Wochenzeitung "Die ganze Woche". Die Erstbeklagte, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, ist Verlegerin der "Neuen Kronenzeitung" einschließlich der "Oberösterreich-Krone". Die Drittbeklagte ist Medieninhaberin der "Neuen Kronenzeitung" einschließlich der "Oberösterreich-Krone"; die Viertbeklagte ist ihre persönlich haftende Gesellschafterin. Die Fünftbeklagte ist ein Reiseveranstaltungsunternehmen.

 

In der "Oberösterreich-Krone" vom 19.November 1994 erschien auf

Seite 11 folgender redaktioneller Artikel:

 

In der "Oberösterreich-Krone" vom 25.November 1994 wurde in zwei

Inseraten auf den Seiten 42 und 44 folgendes angekündigt:

 

In der Woche ab dem 21.November 1994 erhielten die Abonnenten der "Oberösterreich-Krone" Schreiben, in denen das Reiseziel - (eines der fünf erwähnten) - bekanntgegeben und drei Termine zur Auswahl gestellt wurden. Diese Schreiben stammten von der Drittbeklagten, welche darauf hinwies, daß sie "als Dankeschön für Ihre Treue ermöglicht (habe), daß Ihnen 'Arena-Club-Reisen' (= Fünftbeklagte) eine Flugreise schenkt!". Weiters teilte die Drittbeklagte mit, daß der Abonnent Freunde bzw Angehörige mitnehmen könne, wofür die im zugleich übermittelten Prospekt der Fünftbeklagten enthaltenen Preise gelten. Die Fünftbeklagte wurde dabei als "Partner" bezeichnet. In einer Fußnote wurde darauf hingewiesen, daß es sich auszahle, Krone-Abonnent zu sein. Der Wert der gewonnenen Reise wurde mit S

5.990 (Paris) bis S 9.490 (Athen) angegeben.

 

Ein Krone-Abonnement kostet S 165 (6 Tage/Woche) bzw S 193 (7 Tage/Woche) monatlich.

 

Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort zu verbieten, Gratisleistungen mit einem den Abonnementpreis um ein Vielfaches übersteigenden Wert, zB Gratis-Städteflugreisen, für alle Abonnenten der "Neuen Kronenzeitung" oder einer Regionalausgabe, zB der "Oberösterreich-Krone", anzukündigen und/oder zu gewähren. Die beanstandete Werbeaktion wirke sich verheerend auf den Wettbewerb zwischen "täglich Alles" und der "Neuen Kronenzeitung" aus. Die Möglichkeit, gratis zu fliegen, übe nämlich eine besondere Attraktivität auf potentielle Zeitungsabonnenten aus. Zahlreiche Leser von "täglich Alles" erkundigten sich nun, was ein Abonnent dieser Zeitung bekomme, wo doch die "OÖ-Krone" ihren Abonnenten eine Flugreise schenke. Die Klägerin werde somit in ihrer geschäftlichen Tätigkeit durch die Aktion der Beklagten empfindlich gestört. Diese Art des Anlockens von Abonnenten sei kein Leistungswettbewerb, sondern sittenwidrig. Es werde ein starker psychologischer Druck auf die Abonnenten, die die Flugreise in Anspruch nehmen, ausgeübt, ihr Abonnement zu erneuern und zu verlängern, und auf die Leser, die von der Aktion erfahren, ein "Krone"-Abonnement in der Erwartung abzuschließen, bei einer nächsten Aktion wiederum ein hochwertiges Geschenk zu erhalten. Das Ankündigen rechtfertige auch das Verbot des Gewährens.

 

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Da die bestandeten Gratis-Leistungen ausschließlich von der Fünftbeklagten gewährt würden, sei das Begehren der Erst-, Zweit-, Dritt- und Viertbeklagten schon das Gewähren zu verbieten, dem Grunde nach verfehlt. Die Erstbeklagte trage nur das wirtschaftliche Risiko der "Neuen Kronenzeitung", habe aber mit dem Inverkehrbringen und der inhaltlichen Gestaltung dieser Zeitung nichts zu tun. Der Sicherungsantrag gegen die Erst- und die Zweitbeklagte sei daher schon aus diesen Gründen abzuweisen. Die Zweit- und die Viertbeklagte hafteten als Komplementäre nicht.

 

Durch die beanstandete Aktion werde kein Kaufzwang ausgeübt, weil sie auf solche Personen beschränkt war, die schon zur Zeit der ersten Ankündigung Abonnenten der "Neuen Kronenzeitung" gewesen seien. Damit gebe es keinen Anlockeffekt zugunsten dieser Zeitung. Von einer einmaligen Gratis-Flugreise könne im Zeitungswettbewerb kein übertriebener Anreiz ausgehen.

 

Die Fünftbeklagte wandte ein, daß sie in keinem Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin stehe. Sie sei alleiniger Veranstalter der Reisen. Sie unterstütze auch nicht die übrigen Beklagten und stehe mit diesen auch in keinem wie immer gearteten Vertragsverhältnis. Jedenfalls beinflusse sie in keiner Weise den Medien-Markt. Die Aktion sei nur kurzfristig und einmalig konzipiert. Die Fünftbeklagte habe sich nur zufällig als Zielgruppe Abonnenten der "OÖ-Krone" ausgesucht; genausogut hätte sie auch den Abonnenten der Klägerin oder eines anderen Mediums solche Reiseangebote unterbreiten können.

 

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Zumindest der Drittbeklagten sei die Aktion insoweit zuzurechnen, als sie selbst ihre Mitwirkung, welche das Gewähren von Gratisreisen an ihre Abonnenten erst ermöglicht habe, hervorhebe. Damit sei klargestellt, daß es sich bei der Auswahl der Begünstigten nicht um einen bloßen Zufall handle, sondern daß die Drittbeklagte dabei mitgewirkt habe, ihren Abonnenten einen Vorteil zuzuwenden. Zugleich sei klar, daß der Werbezweck der Aktion nicht nur auf präsumtive Kunden der Fünftbeklagten, sondern auch auf solche der Erst- und Drittbeklagten, insbesondere auf künftige Abonnenten, abgestellt sei. Die Klägerin übe aber weder einen übertriebenen Anlockeffekt noch einen psychischen Anreiz auf Abonnenten zur Erneuerung oder Verlängerung ihres Abonnements aus. Die Klägerin habe nicht behauptet, daß Aktionen wie die beanstandete regelmäßig durchgeführt wurden. Für die Zukunft sei die Wiederholung der Aktion oder die Durchführung ähnlicher attraktiver Maßnahmen nicht in Aussicht gestellt worden. Die Hoffnung eines künftigen Abonnenten, in ähnlicher Weise zu profitieren, sei daher höchst unbestimmt. Daß die gleiche Aktion wiederholt werde, sei nicht mit einiger Sicherheit zu erwarten. Selbst wenn jemand erwarte, daß sich die Erst- und die Drittbeklagte bemühen würden, auch künftig für Abonnenten attraktiv zu sein, wisse er doch nicht, ob eine solche Zuwendung für ihn von Interesse sein werde und wie lange er darauf warten müsse. Es sei selbst bei unkritischen Kunden nicht anzunehmen, daß sie sich wegen der beanstandeten Werbemaßnahme allein dazu entschließen würden, eine Zeitung zu abonnieren, an der sie sonst kein Interesse gehabt hätten.

Auch ein psychischer Zwang, als Beschenkter die Kündigung des Abonnements zu unterlassen, sei zu verneinen, zumal die Kündigung üblicherweise schriftlich erfolge und Abonnenten realistischerweise nicht damit rechneten, nach kurzer Zeit neuerlich eine vergleichbare Zuwendung zu erhalten. Ein moralischer Druck sei umso weniger gegeben, als darauf hingewiesen werde, daß das Geschenk von der Fünftbeklagten komme. Da der Unterlassungsanspruch nicht zu Recht bestehe, erübrigten sich Erwägungen zur Passivlegitimation der einzelnen Beklagten.

 

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Werbeaktion sei weder eine unzulässige Zugabe noch ein unzulässiges Vorspannangebot. Ein Anlocken durch Anpreisen der eigenen Ware oder Leistung sei grundsätzlich erlaubt. In gewissen Grenzen sei es auch noch zulässig, die Aufmerksamkeit des Publikums dadurch auf das eigene Angebot zu richten, daß man mit Mitteln, die sich nicht auf die Preiswürdigkeit und Qualität der Waren beziehen, Anreizeffekte schaffe. Das Bedenkliche liege im Übermaß eingeräumter Vorteile, die ihrem Wert und ihrer Art nach geeignet sind, die Entschließungfreiheit des Kunden in einem solchen Maße unsachlich zu beeinflussen, daß er seine Entscheidung nicht mehr nach dem Leitbild des Leistungswettbewerbs wegen der Preiswürdigkeit und Qualität der Ware, sondern im Hinblick auf den ihm gewährten oder in Aussicht gestellten Vorteil trifft. Das Argument der Klägerin, daß ein übertriebenes Anlocken schon darin zu erblicken sei, daß der angekündigte Preis einer Gratisflugreise ein Vielfaches des monatlichen, aber auch jährlichen Abonnement-Preises der "Neuen Kronenzeitung" ausmache, überzeugen nicht. Ganz abgesehen davon, daß die Relation des Jahresabonnement-Preises der "Oberösterreich-Krone" von S 1.980 bzw S 2.316 zum Wert der Gratis-Städteflugpreise zwischen S 5.990 und S 9.490 für sich noch keinen übertriebenen Anlockeffekt bewirke, liege das Unlautere des Übermaßes nicht im Wert der Zuwendung, sondern in ihren Auswirkungen, die das grundsätzlich zulässige Anlocken unter Abwägung der Interessen der Mitbewerber und Kunden sowie der Allgemeinheit als unverhältnismäßig erscheinen lasse.

 

Daß die beanstandete Werbemaßnahme auf die Klägerin "verheerende Auswirkungen" habe, sei nicht ausreichend bescheinigt. Auf "Altabonnenten" werde kein psychischer Kaufzwang dahin ausgeübt, als Beschenkte die Kündigung des Abonnements im Hinblick auf mögliche weitere Zuwendungen zu unterlassen, bestehe doch kein Anhaltspunkt dafür, daß derartige Aktionen regelmäßig durchgeführt würden und auch für die Zukunft die Wiederholung der Aktion oder die Durchführung einer ähnlichen Maßnahme zu erwarten sei. Es werde auch auf gewöhnliche Zeitungsleser kein übertriebener Anlockeffekt ausgeübt, die "Neue Kronenzeitung" zu abonnieren. Die Annahme, daß jemand ein Jahresabonnement dieser Zeitung in der bloßen Hoffnung bestelle, er könnte in Zukunft von einer ähnlichen Aktion profitieren, erscheine nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen. Auf die Frage der mangelnden Passivlegitimation der Beklagten brauche nicht eingegangen zu werden.

Rechtliche Beurteilung

 

Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil zur Zeit seiner Erhebung Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem gleichartigen Sachverhalt gefehlt hat; er ist auch teilweise berechtigt.

 

Der Klägerin ist darin beizupflichten, daß die von ihr beanstandete Werbemaßnahme gegen die guten Sitten verstößt. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mit Beschluß vom 9.Mai 1995, 4 Ob 35/95, auf Klage eines anderen Medienunternehmers zu dieser Gratisflugreisenaktion ausgeführt:

 

"Die Zweitbeklagte (hier: Drittbeklagte) kündigt an, die Treue ihrer Abonnenten mit einer Gratisflugreise zu belohnen. Gratisgaben sind eine Form der Wertreklame, die, außer den Zugaben, Werbegeschenke, Werbeprämien und Werbehilfen, Verpackungsmittel mit Zweitnutzen, Gratisverlosungen, Preisausschreiben und Gewinnspiele, Freifahrten u. ä. umfaßt. Allen Formen der Wertreklame ist gemeinsam, daß der Werbende nicht nur durch die Güte und Preiswürdigkeit seiner Ware oder gewerblichen Leistung, sondern zugleich oder vor allem durch ein unsachliches Mittel, das Gewähren einer besonderen Vergünstigung, Kunden zu gewinnen sucht. Wertreklame entspricht nicht dem Leitbild des Leistungswettbewerbs und ist deshalb strenger zu beurteilen als die übliche Werbung durch Wort und Bild (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 § 1 dUWG Rz 85 f; 4 Ob 32/95 - Parkstrafenvergütung).

 

Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Wertreklame ist maßgebend, ob der Kunde mit einer vom Abschluß eines Kaufgeschäftes abhängigen Vergünstigung verlockt wird, oder ob es sich um eine mit einem Kaufgeschäft nicht verknüpfte selbständige Vergünstigung handelt. Während abhängige Vergünstigungen in der Regel wettbewerbswidrig sind, ist das bei selbständigen Vergünstigungen nicht ohne weiters der Fall. Es müssen bestimmte Begleitumstände vorliegen, die das Unwerturteil begründen (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 86; ÖBl 1990, 11 - Supermarkt-Gratisgabe mwN; 4 Ob 32/95 - Parkstrafenvergütung). Häufig wird es zu einem psychischen Kaufzwang kommen, der - wie unten noch näher ausgeführt wird - auf einem Gefühl der Dankbarkeit oder darauf beruht, daß es dem Beschenkten peinlich ist, nicht auch eine Ware zu kaufen. Maßgebend ist, ob die sachfremden Einflüsse auf den Kaufentschluß des Umworbenen ein zu starkes Gewicht haben und die Werbung mit Vergünstigungen zu einem Ersatz für den Leistungswettbewerb wird. In diesem Fall ist die Wertreklame gewöhnlich wettbewerbswidrig (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 85).

 

"Zugabe" iS des §9 a UWG ist nach ständiger Rechtsprechung (zuletzt etwa ÖBl 1994, 166 - Gratis-Tag) ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Zwischen der Hauptleistung und der unentgeltlichen Zusatzleistung muß ein "innerer Zweckzusammenhang" bestehen; dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Erwerb der Hauptware für das Erlangen der Zugabe unbedingt notwendig ist, sondern auch dann, wenn dieser Erwerb bloß als förderlich erachtet wird oder jedenfalls die bequemste Art ist, zur Zugabe zu kommen. Es müssen diejenigen Waren- oder Leistungsumsätze gefördert werden, neben denen und zu denen die Zuwendung gemacht wird. Die Zuwendungen müssen neben Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden, für die sich der Kunde um ihretwillen entschließen soll; auf die Förderung des Einzelgeschäftes und nicht der allgemeinen

Geschäftstätigkeit kommt es dabei an (ÖBl 1992, 24 = MR 1993, 69 =

ecolex 1993, 252 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens mwN). Ob eine Zugabe vorliegt, hängt davon ab, welchen Eindruck der angesprochene Durchschnittsinteressent bei flüchtiger Wahrnehmung der Ankündigung gewinnt; bei Mehrdeutigkeit gilt die für den Ankündigenden ungünstigte Auslegung (ÖBl 1976, 108 - Autowaschen gratis; ÖBl 1979, 107 - Bodenbeläge; ÖBl 1992, 60 - Club DIVA-Creativ; ÖBl 1992, 56 - Super-T-Shirt ua).

 

Der notwendige Zusammenhang muß zur Zeit des Kaufabschlusses gegeben sein. Er kann nicht nachträglich in Umkehrung der Kausalfolge hergestellt werden.

 

Werden nach dem Geschäftsabschluß Zuwendungen in Aussicht gestellt oder gewährt, mit denen der Käufer beim Kauf nicht rechnen konnte, dann ist die Zuwendung keine Zugabe (ÖBl 1989, 112 - Frau und Freizeit II; ÖBl 1991, 120 - Gratis-Schwimmkurse; ÖBl 1992, 56 - Super-T-Shirt ua).

 

Die Zweitbeklagte kündigt die Gratisflugreisen ausschließlich für Altabonnenten an. Sie macht ihre Gewährung nicht davon abhängig, daß das Abonnement für eine bestimmte Zeit aufrechterhalten oder daß ein neuer Abonnementvertrag abgeschlossen wird. Auch ein flüchtiger Durchschnittsbetrachter kann nicht den Eindruck gewinnen, daß er Abonnent der "Neuen Kronenzeitung" werden oder bleiben müsse oder daß dies auch nur förderlich sei, um in den Genuß der mit der beanstandeten Werbeaktion angekündigten Gratisreise zu kommen. Damit scheidet eine Beurteilung der Gratisreisen als Zugabe aus.

 

Liegt - wie hier - mangels Akzessorietät zwischen Haupt- und Nebenware kein Zugabenverstoß vor, so kann dennoch ein Verhalten sittenwidrig iS des § 1 UWG sein, wenn es gleich wie ein Zugabenverstoß wirkt (ÖBl 1979, 66 - Sektspiel; WBl 1991, 31 - Glücksgarten; s auch Prunbauer, Ergänzung des Zugabengesetzes durch § 1 UWG, ecolex 1990, 625). Das ist (zB) dann der Fall, wenn der Werbende auf Grund der von ihm gewählten Konstruktion damit rechnen kann, daß ein beträchtlicher Teil der Umworbenen etwas kaufen wird, wenn er sich das Werbegeschenk holt (WBl 1991, 31 - Glücksgarten).

 

Unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs kommt es darauf an, ob durch den Einsatz leistungsfremder Mittel die freie Entschließung des Kunden in einer den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs widersprechenden Weise derart beeinträchtigt wird, daß die unsachliche Beeinflussung als anstößig erscheint. Das ist bei täuschenden, nötigenden und anreißerischen Mitteln grundsätzlich der Fall, wenn die Ankündigung geeignet ist, den Kunden in einem derartigen Maß unsachlich zu beeinflussen, daß er seine Entscheidung nicht mehr nach Preiswürdigkeit und Qualität der Ware, sondern im Hinblick auf den ihm gewährten oder in Aussicht gestellten Vorteil trifft. Unabhängig davon kann ein übertriebenes Anlocken wettbewerbswidrig sein, wenn dem Kunden eine unentgeltliche Zuwendung gewährt oder in Aussicht gestellt wird, die ihn wegen ihrer starken Reizwirkung in einem solchen Grade unsachlich beeinflußt, daß er seine Entscheidung nicht nach seiner Vorstellung über die Preiswürdigkeit und Güte der konkurrierenden Waren, sondern vornehmlich danach trifft, wie er in den Genuß des Werbegeschenks kommen kann. Durch eine unentgeltliche Zuwendung kann ferner ein psychischer Kaufzwang ausgeübt werden (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 86 und 93; s. auch Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 65 f). Das gilt auch für Werbegeschenke, die aus besonderem Anlaß (zB Weihnachten) gegeben werden. Sie sind wettbewerbsrechtlich zulässig, wenn sie nach ihrem Wert und der Art der bestehenden Geschäftsbeziehung nicht geeignet sind, den Kunden unsachlich zu beeinflussen. Die Gabe muß jedoch stets maßvoll sein. Hält sie sich wertmäßig nicht mehr im Rahmen des Üblichen, so verliert sie ihren Charakter als Erinnerungsgabe und kann daher einen wettbewerbsfremden psychischen Kaufzwang auslösen (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 95).

 

Psychischer (= "moralischer") Kaufzwang liegt vor, wenn der Kunde einem Geschäftsabschluß nur schwer ausweichen kann oder veranlaßt wird, eine Ware nicht wegen ihrer Güte und Preiswürdigkeit, sondern "anstandshalber" zu kaufen (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 89, 93). Der Umworbene gerät durch die Vergünstigung in eine psychische Zwangslage, in welcher er es als unanständig oder jedenfalls peinlich empfindet, nichts zu kaufen (ÖBl 1990, 11 - Supermarkt-Gratisgabe mwN). Je wertvoller ein Geschenk ist, desto eher wird sich der Empfänger verpflichtet fühlen, Kunden desjenigen zu werden oder zu bleiben, dem er es verdankt.

 

Als vom Abschluß eines Kaufgeschäftes unabhängige und damit selbständige Vergünstigung ist die Ankündigung der Beklagten, ihre Abonnenten mit einer Gratisflugreise zu belohnen, wettbewerbswidrig, wenn, wie oben dargelegt, sittenwidrige Begleitumstände vorliegen. Im vorliegenden Fall erhalten nur Altabonnenten eine Flugreise geschenkt. Sie können ihre Dankbarkeit dadurch erweisen, daß sie Abonnenten bleiben. Dazu wird sich ein ins Gewicht fallender Teil auch verpflichtet fühlen, haben die Abonnenten doch mit der Flugreise ein Geschenk erhalten, das ein Vielfaches des Jahresabonnementpreises wert ist. Die Ankündigung ist demnach geeignet, Altabonnenten unsachlich zu beeinflussen.

 

Unsachlich werden aber auch die potentiellen Abonnenten beeinflußt. Die Gratisflugreisen-Aktion läßt erwarten, daß die Zweitbeklagte ihre Abonnenten auch in Zukunft belohnen werde. Darauf deutet nicht nur der Hinweis im Werbeschreiben der Zweitbeklagten ("Sie sehen, es zahlt sich aus, Krone-Abonnent zu sein") hin, sondern dafür sprechen vor allem die Erfahrungen, die Zeitungsleser bisher gesammelt haben. Solange periodische Druckschriften auf Grund des durch das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz BGBl 1992/147 gelockerten Zugabenrechts Gewinnspiele veranstalten durften, folgte ein großes Zeitungsgewinnspiel dem anderen. Der Wettbewerb mittels Zugaben verschärfte sich in geradezu extremer Weise. Diese "Gewinnspiel-Inflation" und der dadurch zu befürchtende ruinöse Wettbewerb mit seiner Gefahr für die Medienvielfalt waren der Grund dafür, daß der Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG schon nach einem Jahr eingeschränkt wurde: Seit der UWG-Novelle 1993 BGBl 1993/227 gilt die Z 8 nicht mehr für Zugaben zu periodischen Druckwerken (s 965 BlgNR 18. GP 3; 980 BlgNR 18. GP). Der Verfassungsgerichtshof hat das Zugabenverbot für Printmedien wegen der spezifischen Bedeutung der Presse im allgemeinen und ihrer Vielfalt im besonderen als verfassungskonform beurteilt (VfGH ÖBl 1994, 151 = JBl 1995, 159).

 

Auch wenn die Gratisreisen-Aktion die bisher erste derartige Werbemaßnahme dieser Größenordnung war, kann als sicher angenommen werden, daß sich ein nicht unerheblicher Teil potentieller Zeitungsabonnenten - gerade auch wegen des Gewinnspiel-Verbots für Zeitungen - bei seiner Entscheidung von der Erwartung leiten lassen wird, mit dem Abschluß eines Kronenzeitungs-Abonnements seine Chance auf künftige Vergünstigungen dieser Zeitung für ihre Abonnenten zu wahren. Für eine solche Erwartung spricht der sich immer mehr verschärfende Wettbewerb der marktstarken Zeitungen, der, wie die Vergangenheit zeigt, geradezu einen "Wiederholungszwang" für Werbemaßnahmen schafft. Die Chance einer neuerlichen Vergünstigung wird auch ohne regelmäßige Veranstaltung einer Geschenkaktion (zum Anlockeffekt durch regelmäßige Veranstaltung eines Gewinnspiels s ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II) als mindestens ebenso hoch eingeschätzt werden, wie in der Vergangenheit die Chance, bei einem Preisausschreiben einer von Millionen gelesenen Zeitungen einen der (wenigen) Hauptpreise zu gewinnen. Daß diese Vergünstigungen möglicherweise keine Gratisflugreisen sein werden, wird das Interesse potentieller Abonnenten für die Kronenzeitung nicht schmälern. Sie werden auf Grund ihrer Erfahrungen mit Werbeaktionen der marktstarken Zeitungen annehmen, daß einmal gesetzte Standards auch den Inhalt künftiger Werbemaßnahmen bestimmen. Das zeigen die immer wertvoller werdenden Vorspannangebote; das haben die Zeitungsgewinnspiele gezeigt, bei denen von Gewinnspiel zu Gewinnspiel attraktivere Preise ausgesetzt wurden. Daß die Werbeaktionen dadurch an Zugkraft verlören, weil Zeitungsleser wertvolle Geschenke gewöhnt seien, widerspricht jeder Lebenserfahrung und wird durch den Versuch der werbenden Unternehmer widerlegt, durch immer neue und hochwertige Vergünstigungen Marktanteile zu halten und auszubauen. Für die Mitbewerber entsteht geradezu ein Zwang, mit noch interessanteren Aktionen aufzuwarten (s VfGH ÖBl 1994, 151 = JBl 1995, 159).

 

Bei der Gesamtwürdigung eines wettbewerblichen Verhaltens fällt auch ins Gewicht, ob die Gefahr besteht, daß entweder der Bestand des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt durch die Verdrängung des Mitbewerbers aufgehoben wird oder ernstlich damit zu rechnen ist, daß Mitbewerber die Mittel in einem solchen Maße nachahmen, daß es zu einer gemeinschaftsschädigenden Störung des Wettbewerbs kommt (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 844). Eine Werbemaßnahme wie die der Beklagten trägt die Gefahr in sich, daß sie nachgeahmt und noch überboten wird. Die dadurch eintretende Übersteigerung muß zur Ausschaltung des Leistungswettbewerbes und zu unerwünschten Auswüchsen des Konkurrenzkampfes der Printmedien führen, die der Gesetzgeber durch das Gewinnspielverbot für periodische Druckwerke eindämmen wollte. Die Nachahmungsgefahr ist demnach ein weiterer Umstand, der die Werbeaktion der Beklagten sittenwidrig macht (Baumbach/Hefermehl aaO EinlUWG Rz 138; ÖBl 1984, 13 - Telefonwerbung; ÖBl 1988, 38 - Reiseleiterprovision; s auch ÖBl 1994, 111 = ecolex 1994, 332 - Götz-Zitat mit Anm von Wiltschek).

 

15 % der Abonnenten der Beklagten, d.s. rund 13.500 Personen, haben den Gutschein für eine Gratisreise eingelöst. Wird der Preis für den billigsten Städteflug von rund S 6.000 zugrunde gelegt, so ergeben sich Aufwendungen von rund 80 Mio.S; hätten sämtliche 90.000 Abonnenten vom Gutschein Gebrauch gemacht, wären es mindestens 540 Mio.S gewesen. Ob die Kosten der Aktion allein oder überwiegend dadurch gedeckt sind, daß (fast) jeder Gratisreisende eine(n) zahlenden Begleiter(in) mitnimmt, kann - abgesehen davon, daß die Reisebüros bei Richtigkeit dieser Behauptung eine Gewinnspanne von 50 % (!) haben müßten - dahingestellt bleiben, weil Werbeaktionen dieser Größenordnung in jedem Fall nur marktstarken Zeitungen möglich sind, weil nur sie dem Geschenkgeber jene Werbewirkung verschaffen können, welche die Werbemaßnahmen für ihn interessant macht; kleineren Zeitungen sind hingegen solche Aktionen unabhängig davon verwehrt, ob die Kosten der Werbemaßnahme vom Geschenkgeber oder auch vom Zeitungsunternehmen getragen werden. Werbeaktionen dieser Größenordnung sind demnach geeignet, die vom Gesetzgeber verpönte Medienkonzentration (vgl insbesondere § 42c KartG) in einem noch stärkeren Maß zu fördern, als dies durch die verbotenen Gewinnspiele möglich war. Die Erwägungen, die den Gesetzgeber zum Verbot der Zeitungsgewinnspiele bewogen haben, treffen daher umso eher für wertvolle Geschenke zu, ist deren Erhalt doch nicht vom Zufall abhängig, sondern jedem Abonnenten gewiß. Mit einem Leistungswettbewerb, der die Medienvielfalt sichern soll, sind sie unvereinbar. Dazu kommt, daß bei sehr großer Marktmacht schon ein geringerer Unwertgehalt des Verhaltens zur Begründung der Unlauterkeit genügt (Pöchhacker, Suggestivwerbung und unlauterer Wettbewerb 186 f mwN FN 341).

 

Die beanstandete Werbeaktion ist daher aus mehreren Gründen sittenwidrig iS des § 1 UWG."

 

Der erkennende Senat hält an dieser Ansicht fest. Der Argumentation der erst-, zweit-, dritt- und viertbeklagten Partei, daß dem Gericht die (rechtliche) Beurteilung des Lockeffekts der beanstandeten Aktion verwehrt sei, weil es - wie das Fehlen einschlägiger Rechtsprechung im gesamten deutschen Sprachraum beweise - noch keine vergleichbare Werbeveranstaltung gegeben habe und daher denkunmöglich Erfahrungssätze des täglichen Lebens über deren Wirkung bestehen könnten, ist nicht zu folgen.

 

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist die Eignung einer Zuwendung, zum Erwerb der Hauptware oder -leistung anzulocken, auf Grund der Lebenserfahrung als Rechtsfrage zu lösen; wie erfolgreich die entsprechende Ankündigung tatsächlich war, ist ohne rechtliche Bedeutung (ÖBl 1992, 174 - Kinder-Krimis). Ob eine Werbeankündigung geeignet ist, psychischen Kaufzwang auszuüben, wird gleichfalls als Rechtsfrage angesehen (ÖBl 1993, 250 = MR 1993, 196 - Penaten-Creme). Das gleiche wird in ständiger Rechtsprechung zur Irreführungseignung (ÖBl 1990, 203 - Täbris; ÖBl 1991, 232 - Himbeer Essig uva) und zur Gefahr, Verwechslungen herbeizuführen (ÖBl 1983, 85 - Bergsteiger/Bergkraxler; MR 1993, 72 - Programmzeitschrift uva) vertreten. Dies beruht auf der Erwägung, daß es dem Richter nach herrschender Lehre gestattet ist, seiner Entscheidung Erfahrungssätze ohne Beweisaufnahmen zugrunde zu legen. Dienen diese Erfahrungssätze nicht zur Feststellung von Tatsachen, sondern zur Ergänzung, Ausfüllung oder Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe, dann gehören sie nicht mehr zum Beweisverfahren, sondern sind Teil der rechtlichen Beurteilung und können damit - ebenso wie Rechtsätze - auch noch im Rechtsmittelverfahren vor dem Obersten Gerichtshof gerügt und überprüft werden. Vorhandene Erfahrungssätze sind von Amts wegen zu berücksichtigen. Daneben steht es den Parteien frei, Erfahrungssätze zu behaupten und unter Beweis zu stellen; der Beweis der Unrichtigkeit von Erfahrungssätzen ist grundsätzlich zulässig (ÖBl 1985, 105 - C & A mwN; ÖBl 1992, 114 - Prioflor ua).

 

Entgegen der Meinung der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob konkrete Erfahrungen mit einer bestimmten Art von Werbeaktionen vorliegen. Die Gerichte können auf Grund ihrer Lebenserfahrung, insbesondere auf Grund ihrer Kenntnis vom üblichen Verhalten der Menschen, sehr wohl in aller Regel die Frage beantworten, wie eine Werbung auf das angesprochene Publikum wirkt, zumal wenn sie - wie hier - selbst diesen Verkehrskreisen, nämlich den Zeitungslesern, angehören (vgl zur deutschen Rsp Baumbach/Hefermehl aaO § 3 dUWG Rz 112, 113). Anderes gilt dann, wenn dem Gericht die bestehende Verkehrsauffassung der angesprochenen Verkehrskreise - zB eines bestimmten Fachpublikums - nicht bekannt ist (MR 1986, 29 - Wärmeabgabe-Tabellen ua).

 

Ein solcher Fall liegt aber hier nicht vor. Weshalb ein Richter nicht in der Lage sein sollte, die Auswirkung der beanstandeten Werbeveranstaltung auf die (oberösterreichischen) Zeitungsleser zu beurteilen, ist nicht zu sehen. Beweisanbote zu einer besonderen Verkehrsauffassung haben die Beklagten auch nicht gestellt.

 

Die Passivlegitimation der Drittbeklagten ist zu bejahen. Sie hat als Medieninhaberin der "Neuen Kronenzeitung" Gratisflugreisenaktion angekündigt und muß, da sie selbst behauptet hat, sie ermögliche ihren Abonnenten dieses Geschenk, - denknotwendigerweise - die entsprechende Abmachung mit der Fünftbeklagten getroffen haben. Das Reiseveranstaltungsunternehmen war damit "im Betrieb" der Drittbeklagten tätig, so daß diese für dessen Verhalten gemäß § 18 UWG einzustehen hat; dieser ist daher auch das Gewähren der Zugabe zu untersagen.

 

Die Viertbeklagte haftet als persönlich haftende Gesellschafterin der Drittbeklagten für deren Verstoß gemäß §§ 18 UWG, 128, 161 HGB auch dann, wenn sie daran nicht unmittelbar beteiligt gewesen sein sollte (ÖBl 1991, 13 - Gerhard Berger mwN). Die gegenteilige Ansicht Koppensteiners (Wettbewerbsrecht2 II 287 und in Straube, HGB2, Rz 13 zu § 128) hat der Oberste Gerichtshof schon mehrmals abgelehnt (MR 1990, 27 - Das Kleine Blatt ua). Auf die Erwägungen Koppensteiners zum Sinn des § 128 HGB braucht nicht eingegangen zu werden; entscheidend ist allein, daß dann, wenn ein Unternehmen von einer OHG oder KG betrieben wird, der persönlich haftende Gesellschafter selbst Unternehmer ist - weshalb auch seine Aktivlegitimation bei Wettbewerbsverstößen, die sich gegen die Gesellschaft richten, bejaht wird (ÖBl 1993, 216 - Jahresbonifikation) - und daher nach § 18 UWG für alle im Betrieb dieses Unternehmens begangenen Wettbewerbsverletzungen haftet (Barfuß, Zur zivilrechtlichen Unternehmerhaftung für Wettbewerbsverstöße Dritter, GRURAusl 1966, 14 ff [15]; M.Walter, Anm zu MR 1990, 224 - Falsche Ärztin, aaO 225 f [226]).

 

Ob aber auch die Erstbeklagte und die Zweitbeklagte als deren Komplementärin haften, kann derzeit noch nicht beurteilt werden. Zur Behauptung, daß die Erstbeklagte als Verlegerin nur das wirtschaftliche Risiko der "Neuen Kronenzeitung" trage, mit deren inhaltlicher Gestaltung und dem Inverkehrbringen aber nichts zu tun habe, fehlt eine Feststellung; das Erstgericht hat auch nicht die dazu geführte Auskunftsperson (S. 47) gehört. Es hat bloß festgestellt, daß die Erstbeklagte Verlegerin der "Neuen Kronenzeitung" ist. Verleger iS des § 1 Abs 1 Z 8 MedienG ist nur, wer - über die bloße Veranlassung oder Besorgung der Verbreitung eines Medienwerkes hinaus - an der inhaltlichen Gestaltung und Herstellung des Medienwerkes zumindest mitwirkt (MR 1993, 28 - Giftige Zeitung). Da die Beklagten behauptet haben, daß die Erstbeklagte die medienrechtliche Funktion eines Verlegers nicht ausübe, hätte das Erstgericht dazu Feststellungen treffen müssen. Für die Entscheidung kommt es darauf an, welche Funktion die Erstbeklagte tatsächlich hat, weil für den hier geltend gemachten Unterlassungsanspruch nur haftet, wer an der inhaltlichen Gestaltung des Medienwerks oder an seinem Inverkehrbringen zumindest mitwirkt oder wer dafür nach § 18 UWG einzustehen hat. Nach § 18 UWG haftet ein Unternehmer, wenn er die rechtliche Möglichkeit hat, die ihm zugute kommenden Handlungen Dritter abzustellen (MR 1993, 28 - Giftige Zeitung mwN). Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die von den Beklagten genannte Auskunftsperson zu vernehmen und entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

 

Nicht berechtigt ist der Revisionsrekurs nur insoweit, als er die Erlassung der einstweiligen Verfügung auch gegen die Fünftbeklagte begehrt. Ihren Unterlassungsanspruch gegen diese Partei hat die Klägerin allein damit begründet, daß die Fünftbeklagte bewußt den unlauteren Wettbewerb der "Neuen Kronenzeitung" als Mitveranstalterin und Durchführerin der Aktion fördere. Die zur Bescheinigung (auch) dieses Vorbringens vorgelegten Urkunden geben aber keine Auskunft über die subjektive Absicht der Fünftbeklagten. Daß diese in der Absicht gehandelt hat, den Wettbewerb der "Neuen Kronenzeitung" gegenüber anderen Zeitungen zu fördern, ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Sachverhalt, liegt es doch durchaus nahe, daß sie - wie sie auch vorgebracht hat - die Aktion im eigenen wirtschaftlichen Interesse durchgeführt hat, ohne daß es ihr darauf angekommen wäre, gerade den Absatz der "Neuen Kronenzeitung" zu fördern.

 

Da bei der Förderung fremden Wettbewerbs die Wettbewerbsabsicht nicht zu vermuten, sondern vom Kläger zu beweisen (im Provisorialverfahren zu bescheinigen) ist (SZ 61/194; MR 1994, 35 - VÖZ-Rabatt mwN), muß es mangels entsprechender Bescheinigung in Ansehung der Fünftbeklagten bei der Abweisung des Sicherungsantrages bleiben.

 

Im übrigen war dem Revisionsrekurs dahin Folge zu geben, daß der Sicherungsantrag gegen die dritt- und die viertbeklagte Partei erlassen wird. In Ansehung der erst- und zweitbeklagten Partei war mit einer Aufhebung vorzugehen.

 

Der Ausspruch über die den stattgebenden Teil betreffenden Kosten der klagenden Partei gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jener über diese Kosten der dritt- und viertbeklagten Partei auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.

 

Der Ausspruch über die den aufhebenden Teil betreffenden Kosten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, § 52 ZPO.

 

Der Ausspruch über die Kosten der fünftbeklagten Partei gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 50 Abs 1, § 52 ZPO.

Anmerkung

E39184

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:1995:0040OB00051.95.0613.000

Dokumentnummer

JJT_19950613_OGH0002_0040OB00051_9500000_000
Quelle: Oberster Gerichtshof (und OLG, LG, BG) OGH, http://www.ogh.gv.at
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