TE OGH 1995/6/26 4R166/95

1. ZustG § 17 heute
2. ZustG § 17 gültig ab 01.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
3. ZustG § 17 gültig von 01.03.1983 bis 31.12.2007

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hager als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Brock und Dr. Moser als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der betreibenden Partei Rolf H*****, vertreten durch Dr. Heinz Knoflach und Dr. Eckart Söllner, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Schmerlingstraße 2, gegen die verpflichtete Partei Robert Q*****, vertreten durch Dr. Johannes Roilo, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Müllerstraße 27, wegen DM 3.593,42 s.A., infolge Berufung der betreibenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 13.3.1995, 10 Nc 99/94d-10, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben, sondern das angefochtene Urteil bestätigt.

Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei binnen 14 Tagen den Betrag von S 3.381,12 (darin enthalten S 563,52 Umsatzsteuer) an Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt n i c h t S 50.000,--.

Die Revision ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .

Entscheidungsgründe:

Mit dem Versäumungsurteil 1 C 571/92 vom 1.10.1992 des Amtsgerichtes Kitzingen wurde die verpflichtete Partei zur Bezahlung eines Betrages in der Höhe von DM 3.593,42 zuzüglich 11 % Zinsen seit 26.7.1992 an die betreibende Partei verurteilt. Weiters wurde die verpflichtete Partei mit dem Kostenfestsetzungsbeschluß 1 C 571/92 des Amtsgerichtes Kitzingen vom 19.2.1993 zum Ersatz der Prozeßkosten der betreibenden Partei in der Höhe von DM 581,45 (darin enthalten DM 134,-- an Gerichtskosten) verpflichtet.

Mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck 10 Nc 99/94d vom 6.6.1994, der verpflichteten Partei zugestellt am 30.6.1994, wurde der betreibenden Partei aufgrund des rechtskräftigen Versäumungsurteiles und des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Amtsgerichtes Kitzingen die Exekution eines Betrages von S 25.513,28 (= DM 3.593,42) zuzüglich 11 % Zinsen seit 26.7.1992, ergibt S 4.474,75, sowie S 4.128,30 (= DM 581,45) an Prozeßkosten, insgesamt sohin S 34.116,33 durch Pfändung von Fahrnissen und Forderungen bewilligt.

Mit dem am 14.7.1994 beim LG Innsbruck eingelangten Widerspruch gegen die Exekutionsbewilligung des LG Innsbruck vom 6.6.1994 begehrte die verpflichtete Partei, dem Versäumungsurteil des Amtsgerichtes Kitzingen 1 C 571/92 vom 1.10.1992 die Vollstreckbarkeit zu versagen, sowie die vom BG Hall i.T. vollzogene Exekution durch Pfändung von Fahrnissen und Forderungen der verpflichteten Partei für unzulässig zu erklären. Der Verpflichtete bringt im Widerspruch vor, er habe erstmalig durch die Zustellung der Pfändung Kenntnis von dem in Deutschland anhängig gewordenen Verfahren erhalten. Dieses sei nicht ordnungsgemäß eingeleitet, nämlich die Klage nicht ordnungsgemäß zugestellt worden, da er zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage als Fernfahrer für mehr als einen Monat ortsabwesend gewesen sei. Hätte er Kenntnis vom Verfahren gehabt, hätte er das Klagebegehren bestritten, da die Schadenersatzforderung nicht berechtigt sei. Auch das Versäumungsurteil sei nicht zugestellt worden.

Die betreibende Partei hat dem entgegnet, die Rechtmäßigkeit der Zustellung sei nach deutschem Recht zu prüfen, da ein deutscher Exekutionstitel vorliege. Nach deutschem Recht sei rechtsgültig zugestellt worden, es wäre sogar die Zustellung durch die Post grundsätzlich zulässig gewesen. Nach deutschem Recht seien keine Überprüfungen dahin anzustellen, ob der Beklagte ortsabwesend gewesen sei oder nicht; die Hinterlegung sei nach § 182 dZPO unabhängig davon gültig. Abgesehen davon werde auch bestritten, daß die diesbezügliche Behauptung der verpflichteten Partei zutreffe. Das angerufene Gericht sei unzuständig, der ordentliche Rechtsweg unzulässig.Die betreibende Partei hat dem entgegnet, die Rechtmäßigkeit der Zustellung sei nach deutschem Recht zu prüfen, da ein deutscher Exekutionstitel vorliege. Nach deutschem Recht sei rechtsgültig zugestellt worden, es wäre sogar die Zustellung durch die Post grundsätzlich zulässig gewesen. Nach deutschem Recht seien keine Überprüfungen dahin anzustellen, ob der Beklagte ortsabwesend gewesen sei oder nicht; die Hinterlegung sei nach Paragraph 182, dZPO unabhängig davon gültig. Abgesehen davon werde auch bestritten, daß die diesbezügliche Behauptung der verpflichteten Partei zutreffe. Das angerufene Gericht sei unzuständig, der ordentliche Rechtsweg unzulässig.

Das Erstgericht hat mit dem angefochtenen Urteil dem Begehren des Widerspruchs stattgegeben und folgende Feststellungen (hier zusammengefaßt wiedergegeben) getroffen:

Die dem Verfahren vor dem Amtsgericht Kitzingen zugrunde liegende Klage wurde nach einem Ersuchen des BG Hall i.T. um förmliche Zustellung am 16.9.1992 unter der Adresse Ahornstraße 12, 6064 Rum, und zwar mittels Hinterlegung beim zuständigen Postamt Rum, zugestellt. Der Verpflichtete hat die Klage während der Abholfrist nicht behoben. Die Adresse Ahornstraße 12, 6064 Rum, war zum damaligen Zeitpunkt der Wohnort des Verpflichteten. Er war unter dieser Adresse auch gemeldet. Der Verpflichtete hat die Wohnung aber nicht durchgehend benutzt, da er als Fernfahrer häufig länger unterwegs war und dabei im LKW schlief. Zum Zeitpunkt des ersten Zustellversuches am 15.9.1992 wie auch zum Zeitpunkt der Hinterlegung war der Verpflichtete ortsabwesend. Er befand sich auf einer Fahrt in Italien, von der er erst am 23.9.1992 spät am Abend oder erst am 24.9.1992 zurückkehrte. In der Folge war er bis 11.10.1992 aufgrund eines Arbeitsunfalles im Krankenstand, ist aber nur ambulant behandelt worden. Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt hat er sich in diesem Zeitraum nach Steinach (am Brenner) zu einer Truppenübung begeben müssen, konnte aber wegen seiner Verletzung am selben Tage wieder abrüsten. Danach fuhr er zu einem ebenfalls nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt nach Liezen zu seiner Freundin. Ob der Verpflichtete zwischen seiner Rückkehr von Italien und der Fahrt zu seiner Freundin nicht in seine Wohnung in der Ahornstraße 12 zurückkehrte, kann nicht festgestellt werden.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, § 84 EO verweise auf den Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland vom 6.6.1959, BGBl Nr 105/1960. Gemäß Art 2 Z 2 lit a des Vollstreckungsvertrages dürfe einem Urteil eines Gerichtes eines Vertragsstaates die Anerkennung versagt werden, wenn die Ladung oder Verfügung der unterlegenen Partei, welche sich auf das Verfahren - wie hier - nicht eingelassen habe, nach dem Recht des Urteilsstaates nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Diese Verweisung betreffe auch in Deutschland anzuwendende zwei- und mehrseitige internationale Übereinkommen, die dem innerstaatlichen Recht des Urteilsstaates vorgingen. Sowohl die BRD als auch Österreich seien Vertragspartner des Haager Prozeßübereinkommens vom 1.3.1954 (BGBl Nr 91/1957 - HPÜ), welches den Zustellverkehr in bürgerlichen Rechtssachen regle. Eine wirksame Zustellung sei daher nur im Rahmen und in den Formen des HPÜ möglich (die Zustellung durch die Post sei unzulässig). Die nach dem HPÜ in Art 2 vorgesehene formlose Zustellung setze Annahmebereitschaft des Empfängers voraus, die hier nicht gegeben sei. Eine wirksame Zustellung habe daher nur im Rahmen des Art 3 Abs 2 HPÜ erfolgen können. Danach erfolge die förmliche Zustellung nach den internen Gesetzen des Zustellstaates, was einen Verweis auf das österreichische Recht bedeute. Nach diesem sei also die Wirksamkeit der Zustellung der Klage im Titelverfahren zu beurteilen.Rechtlich führte das Erstgericht aus, Paragraph 84, EO verweise auf den Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland vom 6.6.1959, Bundesgesetzblatt Nr 105 aus 1960,. Gemäß Artikel 2, Ziffer 2, Litera a, des Vollstreckungsvertrages dürfe einem Urteil eines Gerichtes eines Vertragsstaates die Anerkennung versagt werden, wenn die Ladung oder Verfügung der unterlegenen Partei, welche sich auf das Verfahren - wie hier - nicht eingelassen habe, nach dem Recht des Urteilsstaates nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Diese Verweisung betreffe auch in Deutschland anzuwendende zwei- und mehrseitige internationale Übereinkommen, die dem innerstaatlichen Recht des Urteilsstaates vorgingen. Sowohl die BRD als auch Österreich seien Vertragspartner des Haager Prozeßübereinkommens vom 1.3.1954 Bundesgesetzblatt Nr 91 aus 1957, - HPÜ), welches den Zustellverkehr in bürgerlichen Rechtssachen regle. Eine wirksame Zustellung sei daher nur im Rahmen und in den Formen des HPÜ möglich (die Zustellung durch die Post sei unzulässig). Die nach dem HPÜ in Artikel 2, vorgesehene formlose Zustellung setze Annahmebereitschaft des Empfängers voraus, die hier nicht gegeben sei. Eine wirksame Zustellung habe daher nur im Rahmen des Artikel 3, Absatz 2, HPÜ erfolgen können. Danach erfolge die förmliche Zustellung nach den internen Gesetzen des Zustellstaates, was einen Verweis auf das österreichische Recht bedeute. Nach diesem sei also die Wirksamkeit der Zustellung der Klage im Titelverfahren zu beurteilen.

Nach § 17 Abs 1 iVm Abs 3 des österreichischen ZustellG sei Zustellung durch Hinterlegung dann nichtig, wenn der Empfänger infolge Ortsabwesenheit erst nach Ablauf der Abholfrist an die Abgabestelle zurückkehre. Kehre er hingegen innerhalb der Abholfrist zurück, werde die Zustellung an dem der Rückkehr folgenden Tage wirksam. Beweispflichtig dafür, daß ein Zustellmangel unterlaufen sei, sei der Verpflichtete. Der Beweis dafür, daß er erst nach Ablauf der Abholfrist an die Abgabestelle zurückgekehrt sei, sei dem Verpflichteten nicht gelungen. Demgemäß sei die Zustellung mit dem 24.9.1992 als bewirkt anzusehen.Nach Paragraph 17, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, des österreichischen ZustellG sei Zustellung durch Hinterlegung dann nichtig, wenn der Empfänger infolge Ortsabwesenheit erst nach Ablauf der Abholfrist an die Abgabestelle zurückkehre. Kehre er hingegen innerhalb der Abholfrist zurück, werde die Zustellung an dem der Rückkehr folgenden Tage wirksam. Beweispflichtig dafür, daß ein Zustellmangel unterlaufen sei, sei der Verpflichtete. Der Beweis dafür, daß er erst nach Ablauf der Abholfrist an die Abgabestelle zurückgekehrt sei, sei dem Verpflichteten nicht gelungen. Demgemäß sei die Zustellung mit dem 24.9.1992 als bewirkt anzusehen.

Trotzdem sei die Anerkennung nach Art 2 Z 2 lit b des Vollstreckungsvertrages zu versagen, da der Verpflichtete nicht so zeitgerecht Kenntnis von der Klage habe nehmen können, daß er sich auf das Verfahren im Sinne dieser Vertragsbestimmung hätte einlassen können. Der Verpflichtete hätte bloß 7 Tage zur Vorbereitung einer sachgerechten Verteidigung gehabt, was zu kurz gewesen sei. Dem Versäumungsurteil sei daher die Vollstreckbarkeit zu versagen.Trotzdem sei die Anerkennung nach Artikel 2, Ziffer 2, Litera b, des Vollstreckungsvertrages zu versagen, da der Verpflichtete nicht so zeitgerecht Kenntnis von der Klage habe nehmen können, daß er sich auf das Verfahren im Sinne dieser Vertragsbestimmung hätte einlassen können. Der Verpflichtete hätte bloß 7 Tage zur Vorbereitung einer sachgerechten Verteidigung gehabt, was zu kurz gewesen sei. Dem Versäumungsurteil sei daher die Vollstreckbarkeit zu versagen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung der betreibenden Partei, die unter Geltendmachung einer Rechts- und einer Kostenrüge in den Antrag mündet, das Ersturteil im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Widerspruchsbegehrens abzuändern und die Exekutionsbewilligung vom 6.6.1994 wieder herzustellen; in eventu wird beantragt, der verpflichteten Partei den Ersatz der Prozeßkosten aufzuerlegen.

In der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung, die auch ihrerseits eine Beweisrüge enthält, beantragt der Verpflichtete, der Berufung keine Folge zu geben.

Die Berufung ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Die Berufung wünscht eine ergänzende Feststellung dahin, daß die an der Abgabestelle des Verpflichteten wohnhafte Mutter die Hinterlegung aller amtlichen Zustellungen an ihren Sohn über einen längeren Zeitraum durch Unterlassung jeglichen Hinweises auf seine längere (allenfalls berufsbedingte) Ortsabwesenheit veranlaßt habe. Im übrigen wird lediglich die Rechtsauffassung des Erstgerichts bekämpft, daß die Vollstreckbarkeit nach Art 2 Z 2 lit b des Vollstreckungsvertrages zu versagen sei. Das Erstgericht habe übersehen, daß nach § 17 des österreichischen ZustellG, nach dem die Wirksamkeit der Zustellung zu beurteilen sei, die Hinterlegung im Falle der Ortsabwesenheit des Adressaten erst am Tage nach dessen Rückkehr an die Abgabestelle wirksam werde. Daher könne keine Verkürzung der Frist für die Verfahrenseinlassung eintreten. Die vom Erstgericht zitierten Entscheidungen bestätigten im übrigen eher das Gegenteil der vom Erstgericht verfochtenen Auffassung, abgesehen davon, daß sie alle zum EuGVÜ und nicht zum Vollstreckungsvertrag ergangen seien.Die Berufung wünscht eine ergänzende Feststellung dahin, daß die an der Abgabestelle des Verpflichteten wohnhafte Mutter die Hinterlegung aller amtlichen Zustellungen an ihren Sohn über einen längeren Zeitraum durch Unterlassung jeglichen Hinweises auf seine längere (allenfalls berufsbedingte) Ortsabwesenheit veranlaßt habe. Im übrigen wird lediglich die Rechtsauffassung des Erstgerichts bekämpft, daß die Vollstreckbarkeit nach Artikel 2, Ziffer 2, Litera b, des Vollstreckungsvertrages zu versagen sei. Das Erstgericht habe übersehen, daß nach Paragraph 17, des österreichischen ZustellG, nach dem die Wirksamkeit der Zustellung zu beurteilen sei, die Hinterlegung im Falle der Ortsabwesenheit des Adressaten erst am Tage nach dessen Rückkehr an die Abgabestelle wirksam werde. Daher könne keine Verkürzung der Frist für die Verfahrenseinlassung eintreten. Die vom Erstgericht zitierten Entscheidungen bestätigten im übrigen eher das Gegenteil der vom Erstgericht verfochtenen Auffassung, abgesehen davon, daß sie alle zum EuGVÜ und nicht zum Vollstreckungsvertrag ergangen seien.

Dem ist folgendes zu entgegnen:

1. Die Vollstreckbarkeit gerichtlicher Entscheidungen der Bundesrepublik Deutschland ist nach wie vor nach dem Vollstreckungsvertrag (österreichisches BGBl Nr 105/1960) zu beurteilen. Der Beitritt Österreichs zur EU mit 1.1.1995 hat daran nichts geändert. Sowohl das EuGVÜ als auch das Luganer Parallelabkommen zum EuGVÜ, die jeweils ebenfalls die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen im zwischenstaatlichen Bereich regeln, gehören nämlich nicht zum primären (oder sekundären) Gemeinschaftsrecht, das Anwendungsvorrang gegenüber widersprechendem nationalem Recht hätte (siehe etwa Obwexer-Niedermühlbichler, Das EU-Recht in der österreichischen Rechtsordnung, ecolex 1995, 145 ff; insb 148), sondern zum Unionsrecht, das hinsichtlich seiner Rechtsnatur und Wirkungen dem Völkerrecht zugeordnet ist (Obwexer-Niedermühlbichler aaO 147). Das Luganer Abkommen überlagert daher erst nach Ratifikation durch Österreich die nationalen Vorschriften Österreichs (Fucik, Neuerungen durch den EWR/die EU, Auswirkungen auf das Zivilrecht, RZ 1995, 50, insb 57), zu denen auch der deutsch-österreichische Vollstreckungsvertrag gehört. Eine Ratifizierung ist bisher durch Österreich nicht erfolgt (siehe auch ecolex-Script S 1 in Heft 1/1995).1. Die Vollstreckbarkeit gerichtlicher Entscheidungen der Bundesrepublik Deutschland ist nach wie vor nach dem Vollstreckungsvertrag (österreichisches Bundesgesetzblatt Nr 105 aus 1960,) zu beurteilen. Der Beitritt Österreichs zur EU mit 1.1.1995 hat daran nichts geändert. Sowohl das EuGVÜ als auch das Luganer Parallelabkommen zum EuGVÜ, die jeweils ebenfalls die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen im zwischenstaatlichen Bereich regeln, gehören nämlich nicht zum primären (oder sekundären) Gemeinschaftsrecht, das Anwendungsvorrang gegenüber widersprechendem nationalem Recht hätte (siehe etwa Obwexer-Niedermühlbichler, Das EU-Recht in der österreichischen Rechtsordnung, ecolex 1995, 145 ff; insb 148), sondern zum Unionsrecht, das hinsichtlich seiner Rechtsnatur und Wirkungen dem Völkerrecht zugeordnet ist (Obwexer-Niedermühlbichler aaO 147). Das Luganer Abkommen überlagert daher erst nach Ratifikation durch Österreich die nationalen Vorschriften Österreichs (Fucik, Neuerungen durch den EWR/die EU, Auswirkungen auf das Zivilrecht, RZ 1995, 50, insb 57), zu denen auch der deutsch-österreichische Vollstreckungsvertrag gehört. Eine Ratifizierung ist bisher durch Österreich nicht erfolgt (siehe auch ecolex-Script S 1 in Heft 1/1995).

2. Dem Erstgericht ist darin zuzustimmen, daß die in Art 2 Z 2 lit a des Vollstreckungsvertrages vorgesehene Prüfung der Zustellung der das Verfahren einleitenden Verfügung im Zweitstaat nach dem Recht des Erststaats, vom österreichischen Zweitrichter also nach deutschem Recht stattzufinden hat (Geimer-Schütze, Internationale Urteilsanerkennung, Band II, 89). Weiters ist ihm darin zuzustimmen, daß dieser Verweis auf deutsches Recht auch die bestehenden völkerrechtlichen Verträge mitumfaßt (Stein-Jonas, ZPO 21. Auflage, Rz 2 zu § 199; Rauscher, Zustellung durch Brief und Art 27 EuGVÜ, IPRax 1992, 71, 72 mit Bezug auf das Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965; BGH in NJW 1993, 600 mit Bezug auf das EuGVÜ; wobei zu beachten ist, daß diese völkerrechtlichen Verträge dem sonst maßgeblichen innerstaatlichen Recht des Urteilsstaates vorgehen - siehe Rauscher aaO).2. Dem Erstgericht ist darin zuzustimmen, daß die in Artikel 2, Ziffer 2, Litera a, des Vollstreckungsvertrages vorgesehene Prüfung der Zustellung der das Verfahren einleitenden Verfügung im Zweitstaat nach dem Recht des Erststaats, vom österreichischen Zweitrichter also nach deutschem Recht stattzufinden hat (Geimer-Schütze, Internationale Urteilsanerkennung, Band römisch zwei, 89). Weiters ist ihm darin zuzustimmen, daß dieser Verweis auf deutsches Recht auch die bestehenden völkerrechtlichen Verträge mitumfaßt (Stein-Jonas, ZPO 21. Auflage, Rz 2 zu Paragraph 199,; Rauscher, Zustellung durch Brief und Artikel 27, EuGVÜ, IPRax 1992, 71, 72 mit Bezug auf das Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965; BGH in NJW 1993, 600 mit Bezug auf das EuGVÜ; wobei zu beachten ist, daß diese völkerrechtlichen Verträge dem sonst maßgeblichen innerstaatlichen Recht des Urteilsstaates vorgehen - siehe Rauscher aaO).

3. Unrichtig sind freilich die Hinweise des Erstgerichts auf Regelungen im Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965 (Haager Zustellübereinkommen), weil dieses im zwischenstaatlichen Verkehr zwischen Österreich und der Bundesrepublik Deutschland mangels Beitritts Österreichs nicht anzuwenden ist. Wohl aber anzuwenden ist das Haager Prozeßübereinkommen aus 1954 samt der Vereinbarung vom 6.6.1959 zwischen der Bundesregierung der Republik Österreich und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland zur weiteren Vereinfachung des rechtlichen Verkehres nach dem Haager Übereinkommen vom 1.3.1954, BGBl Nr 27/1960 (Vereinfachungsabkommen).3. Unrichtig sind freilich die Hinweise des Erstgerichts auf Regelungen im Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965 (Haager Zustellübereinkommen), weil dieses im zwischenstaatlichen Verkehr zwischen Österreich und der Bundesrepublik Deutschland mangels Beitritts Österreichs nicht anzuwenden ist. Wohl aber anzuwenden ist das Haager Prozeßübereinkommen aus 1954 samt der Vereinbarung vom 6.6.1959 zwischen der Bundesregierung der Republik Österreich und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland zur weiteren Vereinfachung des rechtlichen Verkehres nach dem Haager Übereinkommen vom 1.3.1954, Bundesgesetzblatt Nr 27 aus 1960, (Vereinfachungsabkommen).

Die Ausführungen des Erstgerichts zur Unzulässigkeit der direkten Postzustellung nach dem HPÜ und dem - wie gesagt nicht anzuwendenden - Haager Zustellübereinkommen sind an sich richtig, gehen aber deshalb ins Leere, da diese Zustellform vom Urteilsgericht gar nicht gewählt wurde.

4. Den Ausführungen des Erstgerichts im Zusammenhang mit den in Art 2 und Art 3 Abs 2 HPÜ vorgesehenen Zustellformen ist zuzustimmen (§ 500a ZPO).4. Den Ausführungen des Erstgerichts im Zusammenhang mit den in Artikel 2 und Artikel 3, Absatz 2, HPÜ vorgesehenen Zustellformen ist zuzustimmen (Paragraph 500 a, ZPO).

5. Art 2 des erwähnten Vereinfachungsabkommens zum HPÜ bestimmt, daß die ersuchte Behörde die Zustellung in der durch ihre innere Gesetzgebung für gleichartige Zustellungen vorgeschriebenen Form zu bewirken hat (und daß nur auf Wunsch der ersuchenden Behörde sie die Zustellung in einer besonderen Form durchzuführen hat, sofern diese ihrer Gesetzgebung nicht zuwiderläuft).5. Artikel 2, des erwähnten Vereinfachungsabkommens zum HPÜ bestimmt, daß die ersuchte Behörde die Zustellung in der durch ihre innere Gesetzgebung für gleichartige Zustellungen vorgeschriebenen Form zu bewirken hat (und daß nur auf Wunsch der ersuchenden Behörde sie die Zustellung in einer besonderen Form durchzuführen hat, sofern diese ihrer Gesetzgebung nicht zuwiderläuft).

Nach deutscher Rechtsauffassung bedeutet diese zwischen Österreich und der BRD geltende zwischenstaatliche Regelung nicht nur einen Verweis auf die Zustellgesetze des Zweitstaates für die Prüfung der Frage, ob die entsprechende Form eingehalten wurde, sondern einen Verweis auch auf diese Rechtsordnung zur Prüfung der Frage der Wirksamkeit der Zustellung (BGH in IPRax 1993, 396 und RIW 1991, 510 je unter Bezug auf Art 27 Nr 2 EuGVÜ; OLG Frankfurt in IPRax 1992, 166 unter Bezug auf Art 5 Abs 1 lit a des Haager Zustellübereinkommens; da die erwähnten Bestimmungen des EuGVÜ und des Haager Zustellübereinkommens im Kern die gleichen Regelungen treffen, wie sie in Art 3 Abs 2 HPÜ getroffen sind, muß diese Auffassung ebenso für den Bereich der Anwendung dieser Bestimmung des HPÜ und des Art 2 des Vereinfachungsabkommens gelten. Es sei darauf hingewiesen, daß dies auch dem Verständnis Faschings - Komm II, 642 - der Regelung von Art 2 Abs 2 HPÜ entspricht).Nach deutscher Rechtsauffassung bedeutet diese zwischen Österreich und der BRD geltende zwischenstaatliche Regelung nicht nur einen Verweis auf die Zustellgesetze des Zweitstaates für die Prüfung der Frage, ob die entsprechende Form eingehalten wurde, sondern einen Verweis auch auf diese Rechtsordnung zur Prüfung der Frage der Wirksamkeit der Zustellung (BGH in IPRax 1993, 396 und RIW 1991, 510 je unter Bezug auf Artikel 27, Nr 2 EuGVÜ; OLG Frankfurt in IPRax 1992, 166 unter Bezug auf Artikel 5, Absatz eins, Litera a, des Haager Zustellübereinkommens; da die erwähnten Bestimmungen des EuGVÜ und des Haager Zustellübereinkommens im Kern die gleichen Regelungen treffen, wie sie in Artikel 3, Absatz 2, HPÜ getroffen sind, muß diese Auffassung ebenso für den Bereich der Anwendung dieser Bestimmung des HPÜ und des Artikel 2, des Vereinfachungsabkommens gelten. Es sei darauf hingewiesen, daß dies auch dem Verständnis Faschings - Komm römisch zwei, 642 - der Regelung von Artikel 2, Absatz 2, HPÜ entspricht).

6. Die Wirksamkeit der im gegenständlichen Fall erfolgten Hinterlegung der Klage ist also nach österreichischem Zustellrecht zu prüfen.

Die vom Erstgericht vorgenommene Auslegung des § 17 Abs 3 des österreichischen Zustellgesetzes entspricht nicht der herrschenden Rechtsprechung. Nach dieser Gesetzesbestimmung ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sie ergibt, daß der Empfänger ..... wegen Abwesenheit von der Abgabestelle, nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.Die vom Erstgericht vorgenommene Auslegung des Paragraph 17, Absatz 3, des österreichischen Zustellgesetzes entspricht nicht der herrschenden Rechtsprechung. Nach dieser Gesetzesbestimmung ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sie ergibt, daß der Empfänger ..... wegen Abwesenheit von der Abgabestelle, nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Über die Frage, was "rechtzeitig" im Sinne dieser Gesetzesstelle bedeutet, bestehen Auslegungsschwierigkeiten, doch hat sich mittlerweile eine Rechtsprechung sowohl des OGH (SZ 57/34; RZ 1994/70) als auch des Verwaltungsgerichtshofes (AnwBl 1992/4340 mwN) gefestigt, wonach ein Empfänger von der Zustellung (durch Hinterlegung) nur dann nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, wenn er nicht in der Lage war, auf die Sendung zum selben Zeitpunkt zu reagieren, zu dem ein Empfänger üblicherweise reagieren hätte können, dem nach dem Willen des Gesetzgebers durch Hinterlegung zugestellt werden durfte. Davon ausgehend wird in Fällen, in denen die Behebung der hinterlegten Sendung tatsächlich zu einem Zeitpunkt erfolgte (oder doch immerhin hätte erfolgen können), zu welchem auch ein nicht ortsabwesender Zustellempfänger berufsbedingt erst in der Lage gewesen wäre, die Sendung zu beheben, vom ersten Tag der Hinterlegung als fiktivem Zustelltag im Sinne des § 17 Abs 3 ZustG ausgegangen.Über die Frage, was "rechtzeitig" im Sinne dieser Gesetzesstelle bedeutet, bestehen Auslegungsschwierigkeiten, doch hat sich mittlerweile eine Rechtsprechung sowohl des OGH (SZ 57/34; RZ 1994/70) als auch des Verwaltungsgerichtshofes (AnwBl 1992/4340 mwN) gefestigt, wonach ein Empfänger von der Zustellung (durch Hinterlegung) nur dann nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, wenn er nicht in der Lage war, auf die Sendung zum selben Zeitpunkt zu reagieren, zu dem ein Empfänger üblicherweise reagieren hätte können, dem nach dem Willen des Gesetzgebers durch Hinterlegung zugestellt werden durfte. Davon ausgehend wird in Fällen, in denen die Behebung der hinterlegten Sendung tatsächlich zu einem Zeitpunkt erfolgte (oder doch immerhin hätte erfolgen können), zu welchem auch ein nicht ortsabwesender Zustellempfänger berufsbedingt erst in der Lage gewesen wäre, die Sendung zu beheben, vom ersten Tag der Hinterlegung als fiktivem Zustelltag im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3, ZustG ausgegangen.

Im gegenständlichen Fall dauerte die (berufsbedingte) Ortsabwesenheit des Verpflichteten länger, sodaß nicht von "rechtzeitiger" Zustellung im Sinn des § 17 Abs 3 ZustellG (mit der Wirkung, daß die Sendung bereits mit dem ersten Tag der Frist als zugestellt gilt) gesprochen werden kann.Im gegenständlichen Fall dauerte die (berufsbedingte) Ortsabwesenheit des Verpflichteten länger, sodaß nicht von "rechtzeitiger" Zustellung im Sinn des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG (mit der Wirkung, daß die Sendung bereits mit dem ersten Tag der Frist als zugestellt gilt) gesprochen werden kann.

7. Auf diesem Wege kommt man zunächst zum Ergebnis, daß die von der betreibenden Partei in der Berufung vertretene Auffassung richtig ist, daß eine Beschränkung der Einlassungsrechte bzw. -möglichkeiten des Verpflichteten im Sinne des Art 2 Z 2 lit b Vollstreckungsvertrag gar nicht eingetreten sein kann. Schon aus diesem Grunde erübrigen sich sämtliche Überlegungen des Erstgerichts in diese Richtung; abgesehen davon, daß der Verpflichtete in erster Instanz den Versagungsgrund nach Art 2 Z 2 lit b des Vollstreckungsvertrages in keiner Weise geltend gemacht hat und eine amtswegige Prüfung dahin nicht zu erfolgen hat (Loewe, Zwischenstaatlicher Rechtsverkehr in Zivilrechtssachen, 477, Anm 8; ebenso Geimer-Schütze aaO 101).7. Auf diesem Wege kommt man zunächst zum Ergebnis, daß die von der betreibenden Partei in der Berufung vertretene Auffassung richtig ist, daß eine Beschränkung der Einlassungsrechte bzw. -möglichkeiten des Verpflichteten im Sinne des Artikel 2, Ziffer 2, Litera b, Vollstreckungsvertrag gar nicht eingetreten sein kann. Schon aus diesem Grunde erübrigen sich sämtliche Überlegungen des Erstgerichts in diese Richtung; abgesehen davon, daß der Verpflichtete in erster Instanz den Versagungsgrund nach Artikel 2, Ziffer 2, Litera b, des Vollstreckungsvertrages in keiner Weise geltend gemacht hat und eine amtswegige Prüfung dahin nicht zu erfolgen hat (Loewe, Zwischenstaatlicher Rechtsverkehr in Zivilrechtssachen, 477, Anmerkung 8; ebenso Geimer-Schütze aaO 101).

8. Trotzdem ist die Entscheidung des Erstgerichts im Ergebnis richtig:

Das Erstgericht vertritt im Hinblick auf die getroffenen Negativfeststellungen die Auffassung, der Verpflichtete sei beweispflichtig dafür, daß Zustellmängel vorlägen; weil er dieser Beweispflicht nicht genügt habe, sei von einer ordnungsgemäßen Zustellung auszugehen.

Das Berufungsgericht hält diese Auffassung für zu undifferenziert und daher im gegenständlichen Fall unrichtig.

Da in der Berufungsbeantwortung die Negativfeststellungen des Erstgerichts bekämpft werden, ist aber zuvor auf diese Beweisrüge Bedacht zu nehmen.

Wie sich aus den Ausführungen im Rahmen der Beweiswürdigung ergibt, wollte das Erstgericht seine Feststellung in S 6 vierter Absatz ("ob der Verpflichtete im Zeitraum zwischen seiner Rückkehr von der Fahrt nach Italien und der Fahrt zu seiner Freundin in die Steiermark nicht in seine Wohnung in der Ahornstraße 12, 6064 Rum, zurückkehrte, konnte ebenfalls nicht festgestellt werden") als echte Negativfeststellung verstanden wissen. Die eingehende Begründung im Rahmen der Beweiswürdigung erscheint dem Berufungsgericht zutreffend (§ 500a ZPO). Andererseits lassen es die besonderen Umstände dieses Falles auch nicht ausgeschlossen erscheinen, daß - entgegen sonstiger Lebenserfahrung - der Verpflichtete vor seiner Fahrt zu seiner Freundin in die Steiermark nicht in die Wohnung seiner Mutter zurückgekehrt ist.Wie sich aus den Ausführungen im Rahmen der Beweiswürdigung ergibt, wollte das Erstgericht seine Feststellung in S 6 vierter Absatz ("ob der Verpflichtete im Zeitraum zwischen seiner Rückkehr von der Fahrt nach Italien und der Fahrt zu seiner Freundin in die Steiermark nicht in seine Wohnung in der Ahornstraße 12, 6064 Rum, zurückkehrte, konnte ebenfalls nicht festgestellt werden") als echte Negativfeststellung verstanden wissen. Die eingehende Begründung im Rahmen der Beweiswürdigung erscheint dem Berufungsgericht zutreffend (Paragraph 500 a, ZPO). Andererseits lassen es die besonderen Umstände dieses Falles auch nicht ausgeschlossen erscheinen, daß - entgegen sonstiger Lebenserfahrung - der Verpflichtete vor seiner Fahrt zu seiner Freundin in die Steiermark nicht in die Wohnung seiner Mutter zurückgekehrt ist.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß die somit richtige Negativfeststellung nicht dem Verpflichteten, sondern der betreibenden Partei zur Last fällt:

Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung, daß die über die Zustellung durch Hinterlegung bestehende öffentliche Urkunde den vollen Beweis darüber macht, daß die darin beurkundeten Zustellvorgänge eingehalten wurden; und daß es daher Sache des Zustelladressaten ist, den Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Hinterlegung zu führen, was demnach auch erfordert, entsprechende Behauptungen über beim Zustellvorgang unterlaufene Fehler voraussetzt (MietSlg 34.707; EvBl 1994/10 mwN; ebenso im übrigen die deutsche Rechtsauffassung, siehe Stein-Jonas aaO Rz 6 zu § 202 dZPO).Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung, daß die über die Zustellung durch Hinterlegung bestehende öffentliche Urkunde den vollen Beweis darüber macht, daß die darin beurkundeten Zustellvorgänge eingehalten wurden; und daß es daher Sache des Zustelladressaten ist, den Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Hinterlegung zu führen, was demnach auch erfordert, entsprechende Behauptungen über beim Zustellvorgang unterlaufene Fehler voraussetzt (MietSlg 34.707; EvBl 1994/10 mwN; ebenso im übrigen die deutsche Rechtsauffassung, siehe Stein-Jonas aaO Rz 6 zu Paragraph 202, dZPO).

Dem Verpflichteten ist aber in diesem Falle durchaus dem ihm obliegende Beweis gelungen. Aus den Feststellungen ergibt sich nämlich im Sinne des § 17 Abs 3 ZustellG, daß die damals hinterlegte Klage nicht als zugestellt zu gelten hat, weil der Empfänger (Verpflichtete) infolge seiner Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte (siehe oben unter 6.). Daß die Umstände, die im Sinne des § 17 Abs 3 vierter Satz, zweiter Halbsatz ZustellG trotzdem eine Sanierung bewirken, nicht vorgelegen haben, muß der Zustelladressat nicht beweisen. Eine solche Beweispflicht kann aus der Beweiskraft des Zustellnachweises als öffentliche Urkunde nicht abgeleitet werden, da die Umstände, die die Sanierung bewirken, nicht unter die beurkundeten Zustellvorgänge fallen. Daß der Zustelladressat nicht das Fehlen der Umstände, die zur ausnahmsweisen Sanierung einer an sich nicht wirksamen Hinterlegung führten, beweisen muß, ergibt sich auch aus dem für die Beweislastverteilung allgemein anerkannten Grundsatz, daß, wer die Ausnahme von der Regel behauptet, sie auch beweisen muß (siehe dazu Rosenberg, Die Beweislast 5. Auflage S 124 f und 388 f).Dem Verpflichteten ist aber in diesem Falle durchaus dem ihm obliegende Beweis gelungen. Aus den Feststellungen ergibt sich nämlich im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG, daß die damals hinterlegte Klage nicht als zugestellt zu gelten hat, weil der Empfänger (Verpflichtete) infolge seiner Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte (siehe oben unter 6.). Daß die Umstände, die im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3, vierter Satz, zweiter Halbsatz ZustellG trotzdem eine Sanierung bewirken, nicht vorgelegen haben, muß der Zustelladressat nicht beweisen. Eine solche Beweispflicht kann aus der Beweiskraft des Zustellnachweises als öffentliche Urkunde nicht abgeleitet werden, da die Umstände, die die Sanierung bewirken, nicht unter die beurkundeten Zustellvorgänge fallen. Daß der Zustelladressat nicht das Fehlen der Umstände, die zur ausnahmsweisen Sanierung einer an sich nicht wirksamen Hinterlegung führten, beweisen muß, ergibt sich auch aus dem für die Beweislastverteilung allgemein anerkannten Grundsatz, daß, wer die Ausnahme von der Regel behauptet, sie auch beweisen muß (siehe dazu Rosenberg, Die Beweislast 5. Auflage S 124 f und 388 f).

Somit ist also zu unterstellen, daß eine Sanierung im Sinne des § 17 Abs 3 vierter Satz zweiter Halbsatz des österreichischen Zustellgesetzes nicht eingetreten ist. Dann aber liegt der Versagungsgrund nach Art 2 Z 2 lit a des Vollstreckungsvertrages vor, sodaß das Erstgericht im Ergebnis zu Recht dem Urteil des Amtsgerichtes Kitzingen die Vollstreckbarkeit versagt hat.Somit ist also zu unterstellen, daß eine Sanierung im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3, vierter Satz zweiter Halbsatz des österreichischen Zustellgesetzes nicht eingetreten ist. Dann aber liegt der Versagungsgrund nach Artikel 2, Ziffer 2, Litera a, des Vollstreckungsvertrages vor, sodaß das Erstgericht im Ergebnis zu Recht dem Urteil des Amtsgerichtes Kitzingen die Vollstreckbarkeit versagt hat.

9. Damit ist auf die Kostenrüge der betreibenden Partei einzugehen. Der Auffassung der betreibenden Partei, ihr seien, weil es sich um ein Exekutionsverfahren handle, ihre Kosten jedenfalls, auch bei einem Unterliegen im Widerspruchsverfahren, seitens des Verpflichteten zu ersetzen, kann nicht zugestimmt werden. Zwar ist das Verfahren über einen Widerspruch nach § 83 EO in erster Instanz ein Exekutionsverfahren; erst das weitere Verfahren richtet sich nach §§ 461 ff ZPO (E 9 zu § 83 EO in MGA 13. Auflage), doch gilt auch im Exekutionsverfahren, daß Kostenersatz nach §§ 41 ff ZPO stattzufinden hat, wenn ein Zwischenstreit im Exekutionsverfahren geführt wird (E 181 bis 183 zu § 74 EO aaO). Selbstverständlich handelt es sich beim Widerspruchsverfahren um einen solchen Zwischenstreit.9. Damit ist auf die Kostenrüge der betreibenden Partei einzugehen. Der Auffassung der betreibenden Partei, ihr seien, weil es sich um ein Exekutionsverfahren handle, ihre Kosten jedenfalls, auch bei einem Unterliegen im Widerspruchsverfahren, seitens des Verpflichteten zu ersetzen, kann nicht zugestimmt werden. Zwar ist das Verfahren über einen Widerspruch nach Paragraph 83, EO in erster Instanz ein Exekutionsverfahren; erst das weitere Verfahren richtet sich nach Paragraphen 461, ff ZPO (E 9 zu Paragraph 83, EO in MGA 13. Auflage), doch gilt auch im Exekutionsverfahren, daß Kostenersatz nach Paragraphen 41, ff ZPO stattzufinden hat, wenn ein Zwischenstreit im Exekutionsverfahren geführt wird (E 181 bis 183 zu Paragraph 74, EO aaO). Selbstverständlich handelt es sich beim Widerspruchsverfahren um einen solchen Zwischenstreit.

Die erstgerichtliche Kostenentscheidung ist daher nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf Paragraphen 50, 41, ZPO.

Der Auffassung von EvBl 1972/260 entsprechend nimmt das Berufungsgericht eine Bewertung des Entscheidungsgegenstandes nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO vor. Angesichts der Berechnung von Kapital, Zinsen und Kosten im Exekutionsbewilligungsantrag (insgesamt S 34.116,33) führt dies zum Ausspruch, daß der Entscheidungsgegenstand S 50.000,-- nicht übersteigt.Der Auffassung von EvBl 1972/260 entsprechend nimmt das Berufungsgericht eine Bewertung des Entscheidungsgegenstandes nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO vor. Angesichts der Berechnung von Kapital, Zinsen und Kosten im Exekutionsbewilligungsantrag (insgesamt S 34.116,33) führt dies zum Ausspruch, daß der Entscheidungsgegenstand S 50.000,-- nicht übersteigt.

Damit ist die Revision nach § 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig.Damit ist die Revision nach Paragraph 502, Absatz 2, ZPO jedenfalls unzulässig.