TE OGH 1995/6/30 4R125/95

Das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Derbolav als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Pimmer und Dr. Hradil in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Dr. *****, wider die beklagte Partei *****Z*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. *****, wegen S 147.774,61 s.A., infolge des Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 3.5.1995, 23 Cg 173/94f-7, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben und der angefochtene Beschluß in seinem Punkt 1.) dahin abgeändert, daß dieser zu lauten hat:

"Die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteiles vom 21.9.1994, 23 Cg 173/94-2 wird aufgehoben."

Im übrigen wird der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzlichen Verfahrens im Sinne des § 397 a Abs.3, 2.Satz ZPO aufgetragen.Im übrigen wird der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzlichen Verfahrens im Sinne des Paragraph 397, a Absatz 3, 2 Punkt S, a, t, z, ZPO aufgetragen.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Mit der am 16.6.1994 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von S 147.774,61 s.A. Diese Klage wurde dem Beklagten am 23.6.1994 durch Hinterlegung unter der Anschrift ***** L***** Gasse 10/3/13, 1100 Wien, durch Hinterlegung zugestellt. Über Antrag der klagenden Partei erließ das Erstgericht am 21.9.1994 ein Versäumungsurteil, da der Beklagte eine Klagebeantwortung nicht überreicht hatte. Dieses Versäumungsurteil wurde dem Beklagten am 6.10.1994 unter der Adresse ***** 11, 3550 Gobelsburg zugestellt, wobei auf dem Rückschein eine unleserliche Unterschrift und der Vermerk "i.V." aufscheinen. Am 8.11.1994 bestätigte das Erstgericht die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteiles. Am 17.11.1994 bewilligte es aufgrund des Versäumungsurteiles die Fahrnis- und Gehaltsexekution. Am 30.1.1995 beantragte der Beklagte die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteiles, die neuerliche Klagszustellung, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung eines Widerspruches, die Aufschiebung sowie die Einstellung des Exekutionsverfahrens 6 E 9632/94 des Exekutionsgerichtes Wien und erhob Widerspruch gegen das Versäumungsurteil.

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht die Anträge des Beklagten auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteiles sowie der neuen Zustellung der Klage ab und den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Widerspruches und den Widerspruch gegen das Versäumungsurteil zurück.

Es traf folgende Feststellungen:

Der Beklagte hat in 3550 Gobelsburg ein Haus gebaut und dieses mit seiner Familie im April 1994 bezogen. Die vorangegangene Wohnung in 1100 Wien, E***** Gasse 10/3/13, hat er jedoch zunächst nicht gänzlich aufgegeben, vielmehr diente sie weiterhin als Aufenthalts- und Übernachtungsmöglichkeit, im speziellen für seine Gattin, wenn diese gelegentlich mit ihrem Kleinkind nach Wien gefahren ist. Dabei ist es auch vorgekommen, daß sie ihren Gatten, den Beklagten, der in Wien arbeitet, verständigte, sodaß dann die gesamte Familie in der Wiener Wohnung verblieben ist. In diesem Sinne verblieb die Wohnung in der Ernst Ludwig Gasse noch als "Reservequartier" bis Anfang 1995; erst dann hat der Beklagte die Wohnung gänzlich aufgegeben.

Jedenfalls seit September 1994 waren die Aufenthalte in der Wohnung in der ***** Gasse aber nur mehr sporadisch, sodaß der Beklagte und seine Gattin beim Postamt 1100 Wien einen Nachsendeauftrag für die Adresse 3550 Gobelsburg, Kampgasse 11 - die neue Wohnadresse - erteilten. Dieser Nachsendeauftrag war in beiden Fällen uneingeschränkt und umfaßte insbesondere auch Rückscheinsendungen. Dies hatte zur Folge, daß das am 3.10.1994 bei Gericht abgefertigte Versäumungsurteil vom Postamt 1100 Wien an das Postamt 3550 Langenlois weitergeleitet wurde, wo dann in der Folge am 6.10.1994 der eingangs beschriebene Zustellvorgang vorgenommen wurde. Der "Mitbewohner der Abgabestelle", der für den Beklagten das Versäumungsurteil übernahm, war *****, ein Arbeitskollege des Beklagten, der von September 1994 bis März 1995 als Mieter ein Gästezimmer im Haus des Beklagten bewohnte. Was er mit der ausgefolgten Postsendung unternahm, kann nicht festgestellt werden; im besonderen kann nicht festgestellt werden, daß er dieses dem Beklagten oder einem Familienmitglied des Beklagten ausgefolgt hätte. Jedenfalls unternahm der Beklagte nichts gegen das Versäumungsurteil, sodaß die klagende Partei nach Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils per 8.11.1994 Mitte November 1994 Fahrnis- und Gehaltsexekution nach § 294 a EO beantragte. Die Exekutionsbewilligung vom 17.11.1994 wurde dem Beklagten am 9.12.1994 zugestellt, und zwar per Ersatzzustellung an seine Gattin *****. Diese reichte sie sofort, jedenfalls noch im Dezember 1994, an den Beklagten weiter, der hierauf Dr. ***** von der Exekutionsbewilligung verständigte.Jedenfalls seit September 1994 waren die Aufenthalte in der Wohnung in der ***** Gasse aber nur mehr sporadisch, sodaß der Beklagte und seine Gattin beim Postamt 1100 Wien einen Nachsendeauftrag für die Adresse 3550 Gobelsburg, Kampgasse 11 - die neue Wohnadresse - erteilten. Dieser Nachsendeauftrag war in beiden Fällen uneingeschränkt und umfaßte insbesondere auch Rückscheinsendungen. Dies hatte zur Folge, daß das am 3.10.1994 bei Gericht abgefertigte Versäumungsurteil vom Postamt 1100 Wien an das Postamt 3550 Langenlois weitergeleitet wurde, wo dann in der Folge am 6.10.1994 der eingangs beschriebene Zustellvorgang vorgenommen wurde. Der "Mitbewohner der Abgabestelle", der für den Beklagten das Versäumungsurteil übernahm, war *****, ein Arbeitskollege des Beklagten, der von September 1994 bis März 1995 als Mieter ein Gästezimmer im Haus des Beklagten bewohnte. Was er mit der ausgefolgten Postsendung unternahm, kann nicht festgestellt werden; im besonderen kann nicht festgestellt werden, daß er dieses dem Beklagten oder einem Familienmitglied des Beklagten ausgefolgt hätte. Jedenfalls unternahm der Beklagte nichts gegen das Versäumungsurteil, sodaß die klagende Partei nach Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils per 8.11.1994 Mitte November 1994 Fahrnis- und Gehaltsexekution nach Paragraph 294, a EO beantragte. Die Exekutionsbewilligung vom 17.11.1994 wurde dem Beklagten am 9.12.1994 zugestellt, und zwar per Ersatzzustellung an seine Gattin *****. Diese reichte sie sofort, jedenfalls noch im Dezember 1994, an den Beklagten weiter, der hierauf Dr. ***** von der Exekutionsbewilligung verständigte.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß Mängel der Klagszustellung nach Erlassung des Versäumungsurteiles nur mehr mit Nichtigkeitsberufung hätten wahrgenommen werden können. Entgegen der Ansicht des Beklagten komme die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteiles nur dann in Betracht, wenn die Zustellung dieses Versäumungsurteiles selbst mangelhaft geblieben sein sollte. Die Zustellung des Versäumungsurteiles an die Adresse 3550 Gobelsburg, ***** 11 sei jedoch an einer tauglichen Abgabestelle erfolgt. Diese Zustellung sei nämlich aufgrund eines Nachsendungsantrages nach § 205 der Postordnung erfolgt, den der Beklagte auch für Rückscheinbriefe beantragt hatte. Hiemit habe die Nachsendung der Bestimmung des § 18 Abs.1 Z 1 ZuStG entsprochen, ungeachtet des Umstandes, daß der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt (Anfang Oktober 1994) an der im Rückscheinbrief angegebenen Adresse ***** Gasse keine Abgabestelle mehr hatte. Schon ein einfacher Größenschluß spreche dafür, daß bei Aufgabe einer Abgabestelle die Nachsendung zulässig sei, wenn sie sogar dann in Frage komme, wenn sich der Empfänger nicht regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte. Auch sei *****, der das Versäumungsurteil übernommen hatte, als Ersatzempfänger im Sinne des § 16 Abs.2 ZuStG anzusehen, weil er ein Zimmer im Einfamilienhaus des Beklagten gemietet hatte und in dieser Position in einen gemeinsamen Wohnungsverband eingegliedert gewesen wäre. Die Zustellung des Versäumungsurteiles sei daher an den Beklagten ordnungsgemäß erfolgt, sodaß eine Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung und eine neuerliche Zustellung des Versäumungsurteiles nicht in Betracht komme. Der Wiedereinsetzungsantrag sei jedoch verspätet, da dem Beklagten bereits mit Zustellung der Exekutionsbewilligung die Fällung des Versäumungsurteiles hätte erkennbar sein können.Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß Mängel der Klagszustellung nach Erlassung des Versäumungsurteiles nur mehr mit Nichtigkeitsberufung hätten wahrgenommen werden können. Entgegen der Ansicht des Beklagten komme die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteiles nur dann in Betracht, wenn die Zustellung dieses Versäumungsurteiles selbst mangelhaft geblieben sein sollte. Die Zustellung des Versäumungsurteiles an die Adresse 3550 Gobelsburg, ***** 11 sei jedoch an einer tauglichen Abgabestelle erfolgt. Diese Zustellung sei nämlich aufgrund eines Nachsendungsantrages nach Paragraph 205, der Postordnung erfolgt, den der Beklagte auch für Rückscheinbriefe beantragt hatte. Hiemit habe die Nachsendung der Bestimmung des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, ZuStG entsprochen, ungeachtet des Umstandes, daß der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt (Anfang Oktober 1994) an der im Rückscheinbrief angegebenen Adresse ***** Gasse keine Abgabestelle mehr hatte. Schon ein einfacher Größenschluß spreche dafür, daß bei Aufgabe einer Abgabestelle die Nachsendung zulässig sei, wenn sie sogar dann in Frage komme, wenn sich der Empfänger nicht regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte. Auch sei *****, der das Versäumungsurteil übernommen hatte, als Ersatzempfänger im Sinne des Paragraph 16, Absatz 2, ZuStG anzusehen, weil er ein Zimmer im Einfamilienhaus des Beklagten gemietet hatte und in dieser Position in einen gemeinsamen Wohnungsverband eingegliedert gewesen wäre. Die Zustellung des Versäumungsurteiles sei daher an den Beklagten ordnungsgemäß erfolgt, sodaß eine Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung und eine neuerliche Zustellung des Versäumungsurteiles nicht in Betracht komme. Der Wiedereinsetzungsantrag sei jedoch verspätet, da dem Beklagten bereits mit Zustellung der Exekutionsbewilligung die Fällung des Versäumungsurteiles hätte erkennbar sein können.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der beklagten Partei, der berechtigt ist.

Dem Erstgericht ist zunächst darin zu folgen, daß ein Versäumungsurteil nur mit Nichtigkeitsberufung (abgesehen von den Rechtsbehelfen des Widerspruches und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) bekämpft werden kann. Gemäß § 416 Abs.2 ist das Gericht an seine Entscheidung gebunden, sobald dieselbe verkündet oder in schriftlicher Abfassung zur Abfertigung abgegeben ist. Mit diesem Zeitpunkt liegt "Instanzschluß" vor, das Gericht kann seine Entscheidung jetzt nicht mehr aufheben oder abändern und ein verkündetes Urteil auch dann nicht selbst aufheben, wenn sich seine Nichtigkeit herausstellt (Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 2 zu § 416; MietSlg 30746). Wenn der Rekurswerber auf die angeblich ständige Rechtsprechung verweist, wonach die Partei die Wahl zwischen Antrag auf neuerliche Zustellung und Nichtigkeitsklage bzw. Nichtigkeitsberufung habe, so unterläßt sie es wohlweislich, diese angebliche ständige Rechtsprechung nachzuweisen.Dem Erstgericht ist zunächst darin zu folgen, daß ein Versäumungsurteil nur mit Nichtigkeitsberufung (abgesehen von den Rechtsbehelfen des Widerspruches und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) bekämpft werden kann. Gemäß Paragraph 416, Absatz 2, ist das Gericht an seine Entscheidung gebunden, sobald dieselbe verkündet oder in schriftlicher Abfassung zur Abfertigung abgegeben ist. Mit diesem Zeitpunkt liegt "Instanzschluß" vor, das Gericht kann seine Entscheidung jetzt nicht mehr aufheben oder abändern und ein verkündetes Urteil auch dann nicht selbst aufheben, wenn sich seine Nichtigkeit herausstellt (Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 2 zu Paragraph 416,; MietSlg 30746). Wenn der Rekurswerber auf die angeblich ständige Rechtsprechung verweist, wonach die Partei die Wahl zwischen Antrag auf neuerliche Zustellung und Nichtigkeitsklage bzw. Nichtigkeitsberufung habe, so unterläßt sie es wohlweislich, diese angebliche ständige Rechtsprechung nachzuweisen.

Zu Recht wendet sich der Beklagte aber gegen die Ansicht des Erstgerichtes, daß das Versäumungsurteil ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Gemäß § 18 Abs.1 ZuStG ist, sofern sich der Empfänger nicht regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, die Sendung an eine andere inländische Abgabestelle nachzusenden, wenn sie durch Organe der Post zugestellt werden soll, und nach den für die Beförderung von Postsendungen geltenden Vorschriften die Nachsendung vorgesehen ist. Das Gesetz spricht von einer "Abgabestelle" an der sich der Empfänger nicht regelmäßig aufhält, sodaß die Voraussetzungen einer Abgabestelle im Sinn des § 4 ZuStG vorliegen müssen, es sich also um die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, den Sitz, den Geschäftsraum, die Kanzlei oder den Arbeitsplatz des Empfängers handeln muß (Walter-Mayer, Zustellrecht, Anm 7 zu § 18 ZuStG; Feil, Zustellwesen, Rz 4 zu § 18 ZuStG, SZ 60/226). Der Größenschluß des Erstgerichtes vermag nicht zu überzeugen, zumal diese Rechtsansicht dazu führen würde, daß auch ein Nachsendeantrag im Sinn des § 205 PostO eines Empfängers, der an der angegebenen Adresse nie eine Abgabestelle hatte (ein Nachredeantrag nach § 205 PostO setzt nicht eine Abgabestelle nach § 4 ZuStG voraus), u.U. zu einer wirksamen Ersatzzustellung an der Nachsendeadresse führen könnte, obwohl in beiden Orten keine Abgabestelle des Empfängers vorliegt. Die Zustellung unter der Adresse 3550 Gobelsburg, ***** 11 erfolgte daher rechtswidrig, sodaß auch nicht mehr zu prüfen war, ob ***** als Ersatzempfänger im Sinn des § 216 Abs.2 ZuStG anzusehen ist.Zu Recht wendet sich der Beklagte aber gegen die Ansicht des Erstgerichtes, daß das Versäumungsurteil ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Gemäß Paragraph 18, Absatz eins, ZuStG ist, sofern sich der Empfänger nicht regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, die Sendung an eine andere inländische Abgabestelle nachzusenden, wenn sie durch Organe der Post zugestellt werden soll, und nach den für die Beförderung von Postsendungen geltenden Vorschriften die Nachsendung vorgesehen ist. Das Gesetz spricht von einer "Abgabestelle" an der sich der Empfänger nicht regelmäßig aufhält, sodaß die Voraussetzungen einer Abgabestelle im Sinn des Paragraph 4, ZuStG vorliegen müssen, es sich also um die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, den Sitz, den Geschäftsraum, die Kanzlei oder den Arbeitsplatz des Empfängers handeln muß (Walter-Mayer, Zustellrecht, Anmerkung 7 zu Paragraph 18, ZuStG; Feil, Zustellwesen, Rz 4 zu Paragraph 18, ZuStG, SZ 60/226). Der Größenschluß des Erstgerichtes vermag nicht zu überzeugen, zumal diese Rechtsansicht dazu führen würde, daß auch ein Nachsendeantrag im Sinn des Paragraph 205, PostO eines Empfängers, der an der angegebenen Adresse nie eine Abgabestelle hatte (ein Nachredeantrag nach Paragraph 205, PostO setzt nicht eine Abgabestelle nach Paragraph 4, ZuStG voraus), u.U. zu einer wirksamen Ersatzzustellung an der Nachsendeadresse führen könnte, obwohl in beiden Orten keine Abgabestelle des Empfängers vorliegt. Die Zustellung unter der Adresse 3550 Gobelsburg, ***** 11 erfolgte daher rechtswidrig, sodaß auch nicht mehr zu prüfen war, ob ***** als Ersatzempfänger im Sinn des Paragraph 216, Absatz 2, ZuStG anzusehen ist.

Da aber das Versäumungsurteil der beklagten Partei nicht wirksam zugestellt wurde, erfolgte die Bestätigung der Vollstreckbarkeit zu unrecht und ebenso ist der Widerspruch gegen das Versäumungsurteil rechtzeitig, zumal ein solcher ab Bindung des Gerichtes an seine Entscheidung auch vor Zustellung dieser Entscheidung zulässig ist (vgl. SZ 21/2).Da aber das Versäumungsurteil der beklagten Partei nicht wirksam zugestellt wurde, erfolgte die Bestätigung der Vollstreckbarkeit zu unrecht und ebenso ist der Widerspruch gegen das Versäumungsurteil rechtzeitig, zumal ein solcher ab Bindung des Gerichtes an seine Entscheidung auch vor Zustellung dieser Entscheidung zulässig ist vergleiche SZ 21/2).

Es war daher dem Rekurs Folge zu geben, die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteiles aufzuheben und im übrigen der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Erstgericht die Behandlung des rechtzeitigen Widerspruches aufzutragen. Bezüglich des Rekurses gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Wiedereinsetzung gegen Versäumung der Widerspruchsfrist ist der Beklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Eine Kostenentscheidung mußte entfallen, da Kosten nicht verzeichnet wurden.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig, da sich die Entscheidung auf die angeführte oberstgerichtliche Judikatur stützen konnte.