TE OGH 1995/7/11 4Ob1046/95

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Gernot A*****, vertreten durch Dr.Georg Zanger und Dr.Alfred J.Noll, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei P***** & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert: 550.000 S), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 21.April 1995, GZ 3 R 38/95-43, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der aus § 236 a GewO 1973 idF der GRNov 1976 BGBl 253 (nunmehr § 223 GewO 1994) in § 2 der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 3.Dezember 1976 BGBl 698 über Ausübungsvorschriften für das konzessionierte Gewerbe der Kontaktlinsenoptiker idF BGBl 1979/510 übernommene Begriff des "Anpassens von Kontaktlinsen", welcher nur den zweiten Vorbehaltsbereich des - nunmehr (§ 127 Z 17 GewO 1994) - bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes eines Kontaktlinsenoptikers, nämlich die von ihm in bezug auf den Gegenstand seines Kleinhandels zu erbringende Dienstleistung umschreibt, ist jedenfalls insoweit klar und unmißverständlich, als darunter jede Maßnahme fällt, die zur Bestimmung der konkret erforderlichen Kontaktlinsen aufgrund der individuellen Beschaffenheit des Auges der Kunden und deren Sehkraft notwendig ist. Eine solche Dienstleistung hat aber die Beklagte im vorliegenden Fall erbracht, mag auch die Kundin bereits Kontaktlinsenträgerin gewesen sein. Insoweit ist daher gegenüber dem Provisorialverfahren keine Änderung im Sachverhalt eingetreten, weshalb auch der Entscheidung 4 Ob 86/93 (in der Zwischenzeit veröffentlicht in ÖBl 1994, 15 = ecolex 1993, 758 - Kontaktlinsen) nichts hinzuzufügen ist.Der aus Paragraph 236, a GewO 1973 in der Fassung der GRNov 1976 BGBl 253 (nunmehr Paragraph 223, GewO 1994) in Paragraph 2, der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 3.Dezember 1976 BGBl 698 über Ausübungsvorschriften für das konzessionierte Gewerbe der Kontaktlinsenoptiker in der Fassung BGBl 1979/510 übernommene Begriff des "Anpassens von Kontaktlinsen", welcher nur den zweiten Vorbehaltsbereich des - nunmehr (Paragraph 127, Ziffer 17, GewO 1994) - bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes eines Kontaktlinsenoptikers, nämlich die von ihm in bezug auf den Gegenstand seines Kleinhandels zu erbringende Dienstleistung umschreibt, ist jedenfalls insoweit klar und unmißverständlich, als darunter jede Maßnahme fällt, die zur Bestimmung der konkret erforderlichen Kontaktlinsen aufgrund der individuellen Beschaffenheit des Auges der Kunden und deren Sehkraft notwendig ist. Eine solche Dienstleistung hat aber die Beklagte im vorliegenden Fall erbracht, mag auch die Kundin bereits Kontaktlinsenträgerin gewesen sein. Insoweit ist daher gegenüber dem Provisorialverfahren keine Änderung im Sachverhalt eingetreten, weshalb auch der Entscheidung 4 Ob 86/93 (in der Zwischenzeit veröffentlicht in ÖBl 1994, 15 = ecolex 1993, 758 - Kontaktlinsen) nichts hinzuzufügen ist.

Dort wurde ja bereits ausgesprochen, daß nach dem Zweck der Norm ein "Indikationszeugnis" ausnahmslos, also auch bezüglich solcher Personen, welche bereits Kontaktlinsenträger sind, vorliegen muß. Eine Unterscheidung zwischen der "erstmaligen Anpassung" und einer "Zusatzversorgung" ist demnach bereits abgelehnt worden.

Im Hinblick auf den klaren Wortlaut und insbesondere den Zweck der Besimmung (Gesundheitsschutz der Kunden: § 69 Abs 1 GewO 1973 [1994]; siehe ÖBl 1994, 15) kann sich die Beklagte demnach auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß sie die Auffassung über ihre Befugnisse mit gutem Grund vertreten konnte, mag diese auch dem Verständnis eines Großteils der Kontaktlinsenoptiker, welche nicht zugleich Augenfachärzte sind, entsprochen haben: Ihr Rechtsbruch ist nämlich auch dann sittenwidrig, wenn der überwiegende Teil der Mitbewerber dieselben Vorschriften gleichfalls mißachtet (ÖBl 1984, 14 - Auto-Vorführung; ÖBl 1986, 18 = GRURInt 1986, 270 - Baldrian Essenz; ÖBl 1991, 67 - Bankfeiertag; 4 Ob 69, 70/92 ua). Ebensowenig hat die Beklagte bewiesen, daß sich die Testkäuferin im vorliegenden Fall etwa selbst sittenwidrig verhalten hätte, wodurch dem der Klage zugrundeliegenden Vorwurf eines gesetzwidrigen Verhaltens die Grundlage entzogen wäre (SZ 63/8 = WBl 1990, 215 = ecolex 1990, 426 - Testkäufer mit Tonband mwN).Im Hinblick auf den klaren Wortlaut und insbesondere den Zweck der Besimmung (Gesundheitsschutz der Kunden: Paragraph 69, Absatz eins, GewO 1973 [1994]; siehe ÖBl 1994, 15) kann sich die Beklagte demnach auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß sie die Auffassung über ihre Befugnisse mit gutem Grund vertreten konnte, mag diese auch dem Verständnis eines Großteils der Kontaktlinsenoptiker, welche nicht zugleich Augenfachärzte sind, entsprochen haben: Ihr Rechtsbruch ist nämlich auch dann sittenwidrig, wenn der überwiegende Teil der Mitbewerber dieselben Vorschriften gleichfalls mißachtet (ÖBl 1984, 14 - Auto-Vorführung; ÖBl 1986, 18 = GRURInt 1986, 270 - Baldrian Essenz; ÖBl 1991, 67 - Bankfeiertag; 4 Ob 69, 70/92 ua). Ebensowenig hat die Beklagte bewiesen, daß sich die Testkäuferin im vorliegenden Fall etwa selbst sittenwidrig verhalten hätte, wodurch dem der Klage zugrundeliegenden Vorwurf eines gesetzwidrigen Verhaltens die Grundlage entzogen wäre (SZ 63/8 = WBl 1990, 215 = ecolex 1990, 426 - Testkäufer mit Tonband mwN).

Die Verordnung schränkt im übrigen die Berufsausübung der Kontaktlinsenoptiker nur im Hinblick auf die Hintanhaltung einer Gefährdung der Gesundheit der Kunden im Sinne des Erfordernisses eines augenfachärztlichen Indikationszeugnisses ein. Wieso darin ein Verstoß gegen Art 7 B-VG oder Art 6 StGG liegen sollte, ist nicht zu sehen (MR 1994, 165 = ecolex 1995, 112 - Leerkassettenvergütung; VfGH MR 1994, 75 mwN).Die Verordnung schränkt im übrigen die Berufsausübung der Kontaktlinsenoptiker nur im Hinblick auf die Hintanhaltung einer Gefährdung der Gesundheit der Kunden im Sinne des Erfordernisses eines augenfachärztlichen Indikationszeugnisses ein. Wieso darin ein Verstoß gegen Artikel 7, B-VG oder Artikel 6, StGG liegen sollte, ist nicht zu sehen (MR 1994, 165 = ecolex 1995, 112 - Leerkassettenvergütung; VfGH MR 1994, 75 mwN).

Daß eine vergleichbare Bestimmung dem Recht der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft möglicherweise fremd sein mag, macht sie noch nicht EWRA- oder EGV-widrig. Als Dienstleistung fällt überdies das Anpassen von Kontaktlinsen von vornherein nicht unter Art 11, 13 EWRA (Art 30, 36 EGV), sondern unter Art 36 f EWRA (Art 59 f EGV).Daß eine vergleichbare Bestimmung dem Recht der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft möglicherweise fremd sein mag, macht sie noch nicht EWRA- oder EGV-widrig. Als Dienstleistung fällt überdies das Anpassen von Kontaktlinsen von vornherein nicht unter Artikel 11, 13, EWRA (Artikel 30, 36, EGV), sondern unter Artikel 36, f EWRA (Artikel 59, f EGV).