Index
E000 EU- Recht allgemein;Norm
11997E081 EG Art81;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde der Verbund-Austrian Power Grid AG in Wien, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in 1220 Wien, Wagramer Straße 19, gegen den Bescheid der Energie-Control Kommission vom 10. November 2004, Zl. K NZV 01/04-42, betreffend Netzzugang (mitbeteiligte Partei: RWE Trading GmbH in Essen, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte OEG, in 1010 Wien, Schubertring 6), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der Mitbeteiligten in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin (im Folgenden auch: APG) mit Sitz in Wien ist Regelzonenführer und Übertragungsnetzbetreiber in der Regelzone Ost. Die VERBUND - Austrian Power Trading AG (im Folgenden: APT) ist die Stromhandels- und Vertriebsgesellschaft des Verbundkonzerns. Beide Unternehmen sind Tochtergesellschaften der Österreichischen Elektrizitätswirtschaft-Aktiengesellschaft (Verbundgesellschaft). Die Mitbeteiligte RWE Trading GmbH (im Folgenden auch: RWE) mit Sitz in Essen (Deutschland) ist eine Tochtergesellschaft der RWE AG und innerhalb des RWE-Konzerns die Führungsgesellschaft für den Unternehmensbereich Energiehandel (aus: www.rwe.com).
Das hier gegenständliche Feststellungsverfahren nach § 20 Abs. 2 ElWOG wurde durch den Antrag der mitbeteiligten Partei vom 18. Mai 2004 eingeleitet. Trotz der Tatsache, dass die RWE zeitgerecht einen Antrag auf Kapazitätsreservierung (200 MW für das Jahr 2004) gestellt habe, habe sie nur eine Kapazität von 1 MW base load und 6 MW peak load erhalten.
Über Aufforderung durch die belangte Behörde gab die Beschwerdeführerin in Ihrem Schreiben vom 2. Juni 2004 zum verfahrenseinleitenden Antrag an:
"... Für das Jahr 2004 waren an der Übergabestelle der
österreichischen Regelzone APG zur angrenzenden slowenischen Regelzone ELES auf Grund einer Vereinbarung i.S. des § 19 ElWOG mit dem angrenzenden Regelzonenführer ELES seitens APG 225 MW NTC base load und 100 MW NTC peak load entsprechend den österreichischen Gesetzen und Marktregeln zu vergeben, wovon jedoch bereits 200 MW base load gemäß § 19 Zi 1 ElWOG vorrangig zu berücksichtigen waren. ..."
Im Zuge des nachfolgenden Verfahrens wurden mehrere Urkunden von den Verfahrensparteien APG und RWE vorgelegt, wozu jeweils das rechtliche Gehör gewährt worden war. Hervorzuheben sind folgende Schreiben, deren Inhalt auszugsweise wiedergegeben wird:
A. Korrespondenz APG : APT
1. Fax der APT vom 20. August 2001, betreffend Anmeldung einer Übertragungsleistung:
"Wir möchten Sie hiermit ersuchen, folgende Anmeldung für eine Übertragungsdienstleistung für uns durchzuführen:
Verbund an ELES (für slowenische Kunden):
Lieferzeitraum:
01.01.02 - 31.12.06
Liefercharakteristik:
200 MW durchgehende Bandlieferung
Übergabe: Österreichisch/slowenische Grenze
Übergabestellen; UCPTE-Übergabestelle an der österreichischslowenischen Grenze".
2. Fax der APG vom 20. August 2001, betreffend Ansuchen um Gewährung des Netzzuganges:
"UBH 33006/2001 Termin für Zustimmungserklärung ELES:
30.09.2001 12:00
...
Wir danken für Ihr Fax vom 20.08.2001 betreffend der Anmeldung des folgenden Übertragungsdienstes.
Lieferant:
Verbund Hauptlastverteiler
Empfänger:
Kunden Slowenien
Einspeiseknoten:
Verbund APG
Entnahmeknoten:
Verbund APG UW Obersielach & Kainachtal, slow. Staatsgrenze
Händler Empfänger/Lieferant:
APT
APT
Fahrplan:
siehe Seite 2
Zwischenhändler:
Die Genehmigung der angeführten Übertragungsdienstleistung bezieht sieh ausschließlich auf das Verbund - Übertragungsnetz, nicht jedoch für die Benutzung daran anschließender Netze bis zum Verbraucher bzw. Erzeuger.
Die Übertragungsdienstleistung erlangt daher erst mit der Zustimmung des an Verbund-APG anschließenden Netzbetreibers ihre Gültigkeit. Sollte die Zustimmungserklärung dieses Netzbetreibers nicht bis zu dem in der Kopfzeile angeführten Termin bei Verbund-APG vorliegen, so erlischt die vorbehaltliche Zustimmung.
Wir behalten uns jedoch vor, bei kritischen Netzsituationen diese beantragte Übertragungsdienstleistung gemäß den Bestimmungen des § 19 ElWOG (Netzzugang bei nicht ausreichender Kapazität) kurzfristig zu beschränken.
Diese Transportdienstleistung wird daher vorbehaltlich der oben angeführten Punkte genehmigt und in unser Programm aufgenommen.
Die angeführte Übertragungsdienstleistung wird unter UBH 33006/2001 registriert."
Der in diesem Schreiben genannte Fahrplan sieht eine Kapazität von 200 MW im Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis 31. Dezember 2006 vor.
3. Fax der APT vom 19. November 2003:
"Antrag des Bilanzgruppenverantwortlichen APT auf Reservierung von Netzkapazitäten für die Bilanzgruppe VERBUND im Jahr 2004 - Kuppelstelle APG/ELES
...
Unter Bezugnahme auf die Sonstigen Marktregeln der e-control (Kapitel 3/ Abschnitt 6) stellt der Bilanzgruppenverantwortliche VERBUND-Austrian Power Trading AG den Antrag auf Reservierung von Transportkapazitäten für das Jahr 2004 für folgende, unter der TDL UBH Nr. 33006 mit Schreiben vom 20.8.2001 bereits beantragte und für das Jahr 2003 durch den Reservierungsvertrag Nr. 50750 und Nr. 50918 nominierte regelzonenüberschreitende Transaktion:
Bilanzgruppe:
Verbund...
Kuppelstelle:
von Regelzone APG an Regelzone ELES
Zeitraum:
01.01.2004, 00:00 Uhr bis 31.12.2004, 24:00 Uhr
Charakteristik:
200 MW Bandlieferung (Export)
Der Antrag auf Reservierung erfolgt unter Bezugnahme auf einen bevorzugten Netzzugang gem § 19.2 ElWOG für Transporte zur Belieferung von Kunden aus Wasserkraftwerken des Verbundkonzerns."
4. Fax der APT vom 2. Dezember 2003 (dieses unterscheidet sich vom letztgenannten Schreiben nur im letzten Absatz:
"Der Antrag auf Reservierung erfolgt unter Bezugnahme auf einen bevorzugten Netzzugang
-
gem. § 19.1 EIWOG für Transporte auf Grund bestehender und an deren Stelle tretender vertraglicher Verpflichtungen, sowie darüber hinaus auch
-
gemäß § 19.2 EIWOG für Transporte zur Belieferung von Kunden aus Wasserkraftwerken des Verbundkonzerns."
5. Fax der APT vom 4. Dezember 2003:
"Klarstellung in Ergänzung zu den Anträgen des Bilanzgruppenverantwortlichen APT auf Reservierung von Netzkapazitäten für die Bilanzgruppe VERBUND im Jahr 2004 - Kuppelstellen APG/GRTN und APG/ELES
...
Zur Klarstellung der Anträge des Bilanzverantwortlichen APT auf Reservierung von Netzkapazitäten für die Bilanzgruppe VERBUND im Jahr 2004 auf den Kuppelstellen APG/GRTN und APG/ELES teilen wir ergänzend mit, dass:
es sich hiebei nicht um Anträge auf Neuzuteilung der Kapazitäten handelt, sondern lediglich um die Umwandlung bereits für das Jahr 2004 bestehender Reservierungen im Sinne der dzt. geltenden Marktregeln;
die o.a. Anträge vom 2.12.2003 die vorweg mit Datum 19.11.2003 übermittelten Anträge ersetzen."
6. Schreiben der APG an APT vom 9. Dezember 2003:
"Sie haben für die Bilanzgruppe VERBUND zeitgerecht nachstehenden Antrag auf Reservierung gestellt:
Bearbeitungsnr.:
UBH51485
Antrag für:
BG VERBUND
von Regelzone:
APG
an Regelzone:
ELES
Zeitraum:
01.01.2004 bis 31.12.2004
Charakteristik:
200 MW Bandlieferung durchgehend
Priorität gemäß § 19 Z 1 EIWOG
Für die Zuteilung der Kapazitäten an dieser Kuppelstelle sind die Bestimmungen des ElWOG und der "Sonstigen Marktregeln", Punkt
4.3 "Jahresreservierung", anzuwenden. Da die von den Bilanzgruppen gestellten Anträge auf Nutzung der Kuppelstellen die vorhandenen Leitungskapazitäten an dieser Kuppelstelle übersteigen, ist die verfügbare Kapazität unter Beachtung der Prioritätenreihung gemäß § 19 EIWOG zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen.
Dieses Zuteilungsverfahren ergibt für die Bilanzgruppe VERBUND nachstehendes Ergebnis:
Bearbeitungsnr.:
UBH 51485
Antrag für:
BG VERBUND
von Regelzone:
APG
an Regelzone:
ELES
Zeitraum:
01.01.2004 bis 31.12.2004
Charakteristik:
200 MW Bandlieferung durchgehend
Priorität gemäß § 19 Z 1 ElWOG
Begründung:
Der angemeldeten Kapazität kommt die Priorität gemäß § 19 Z 1
EIWOG zu.
Dementsprechend war der Antrag der Bilanzgruppe VERBUND zusammen mit den übrigen Anträgen zu behandeln, deren Kapazitäten ebenfalls die Priorität gemäß § 19 Z 1 ElWOG zukommt.
Die verfügbare Kapazität wurde im Verhältnis der von den jeweiligen Bilanzgruppen angemeldeten Leistungen aufgeteilt.
Anmerkung: Zuteilungen von kleiner 1 MW sind an der Kuppelstelle Verbund/APG - ELES leider nicht möglich und müssen dementsprechend auf Null abgerundet werden.
Reservierungsvertrag:
Diesem Fax liegt ein Reservierungsvertrag bei. Wir ersuchen, diesen bis spätestens Mittwoch, den 10. Dezember 2003, 17:00 Uhr, unterschrieben per Fax an die Hauptschaltleitung der Verbund APG zu retournieren. Wir werden diesen dann unsererseits unterschrieben und umgehend an Sie zurückfaxen."
B. Korrespondenz APG : RWE
1. Fax der RWE an APG vom 1. Jänner 2003:
"...
hiermit stellen wir unsere offizielle Anfrage für einen Export im Jahr 2004 von der Höchstspannungsebene Österreich (Österreich Hub; A_APG_N) zur Netzgrenze Österreich/Slowenien (A_APG_N -> SL_ELES_N).
Spezifikationen:
Dauer: Jahr 2004 gesamt
Leistung: 200 MW
Beanspruchung: Bandlieferung
Ausspeisung: Netzgrenze APG / ELES
Sollte es nicht möglich sein die Leistung in dieser Höhe oder nur in bestimmten Zeitintervallen zu exportieren würden wir Sie bitten uns dies mitzuteilen. Bitte nennen Sie uns darüber hinaus ihre Konditionen für diesen Export."
2. Fax der RWE Power AG an APG vom 4. Dezember 2003:
"Kapazitätsantrag der RWE Trading UBH 60786
...
hiermit bestätigt RWE Power der RWE Trading, dass 200 MW vom 01.01.2004, 0 Uhr, bis zum 31.12.2004, 24 Uhr, aus den Wasserkraftwerken der RWE Power zur Bedienung des Kapazitätsantrages der RWE Trading (UBH 50786) geliefert werden können."
3. Schreiben der APG an RWE vom 4. Dezember 2003, wobei die Unterschiede zum Schreiben der APG an APT vom selben Tag kursiv dargestellt werden:
"Sie haben für die Bilanzgruppe 11XRWETRADING-0 zeitgerecht nachstehenden Antrag auf Reservierung gestellt:
Bearbeitungsnr.:
UBH50786
von Regelzone:
APG
an Regelzone:
ELES
Zeitraum:
01.01.2004 bis 31.12.2004
Charakteristik:
200 MW Bandlieferung durchgehend
Priorität gemäß § 19 Z 2 EIWOG (Lieferung aus Wasserkraft)
Für die Zuteilung der Kapazitäten an dieser Kuppelstelle sind die Bestimmungen des ElWOG und der "Sonstigen Marktregeln", Punkt
4.3 "Jahresreservierung", anzuwenden. Da die von den Bilanzgruppen gestellten Anträge auf Nutzung der Kuppelstellen die vorhandenen Leitungskapazitäten an dieser Kuppelstelle übersteigen, ist die verfügbare Kapazität unter Beachtung der Prioritätenreihung gemäß § 19 EIWOG zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen.
Dieses Zuteilungsverfahren ergibt für die Bilanzgruppe
11XRWETRADING-0 nachstehendes Ergebnis:
Bearbeitungsnr.:
UBH50786
von Regelzone:
APG
an Regelzone:
ELES
Zeitraum:
01.01.2004 bis 31.12.2004
Charakteristik:
1 MW Bandlieferung durchgehend
6 MW Blocklieferung, MO bis FR, 8:00 Uhr bis 20:00 Uhr
täglich ausgenommen österreichische Feiertage
Priorität gemäß § 19 Z 2 ElWOG (Lieferung aus Wasserkraft)
Begründung:
Der angemeldeten Kapazität kommt die Priorität gemäß § 19 Z 2 EIWOG zu (Lieferung aus Wasserkraft).
Dementsprechend war der Antrag der Bilanzgruppe 11XRWETRADING-0 zusammen mit den übrigen Anträgen zu behandeln, deren Kapazitäten ebenfalls die Priorität gemäß § 19 Z 2 ElWOG zukommt.
Die verfügbare Kapazität wurde im Verhältnis der von den jeweiligen Bilanzgruppen angemeldeten Leistungen aufgeteilt.
Anmerkung: Zuteilungen von kleiner 1 MW sind an der Kuppelstelle Verbund/APG - ELES leider nicht möglich und müssen dementsprechend auf Null abgerundet werden.
Reservierungsvertrag:
Diesem Fax liegt ein Reservierungsvertrag bei. Wir ersuchen, diesen bis spätestens Mittwoch, den 10. Dezember 2003, 17:00 Uhr, unterschrieben per Fax an die Hauptschaltleitung der Verbund APG zu retournieren. Wir werden diesen dann unsererseits unterschrieben und umgehend an Sie zurückfaxen."
Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde gemäß § 20 Abs. 2 ElWOG und § 16 Abs. 1 Z. 4 Energieregulierungsbehördengesetz fest, dass die Voraussetzungen für die Verweigerung des Netzzuganges gegenüber der antragstellenden RWE durch die Beschwerdeführerin nicht vorlägen. Sie traf in diesem Bescheid nachstehende, auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen:
"... Die RWE Trading GmbH ist in Österreich als Stromhändler
sowie als Bilanzgruppenverantwortlicher tätig und verfügt über eine Zweigniederlassung und einen Zustellbevollmächtigten in Wien (amtsbekannt).
Die APG betreibt die einzigen von Österreich (Kainachtal und Obersiellach) nach Slowenien führenden Übertragungsleitungen (amtsbekannt). Die Ausweichroute von Österreich über Italien nach Slowenien ist auf österreichischer Seite der Übertragungsleitung von Lienz nach Soverzene für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum (1.1.2004 bis 31.12.2004) durch Kapazitätsreservierungen blockiert (amtsbekannt). Ein Transport von elektrischer Energie via Ungarn und Kroatien nach Slowenien ist technisch grundsätzlich möglich (amtsbekannt). Die APG hat die freien Leitungskapazitäten weder im Zeitpunkt der Antragstellung durch die APT noch danach öffentlich bekannt gegeben.
Reservierung von Kapazitäten auf der "Slowenien-Leitung":
a. Antrag der APT vom 20.8.2001, Genehmigung
Die APT suchte am 20.8.2001 bei der APG um die Reservierung von Kapazitäten an der Übergabestelle an der österreichischslowenischen Grenze im Ausmaß von 200 MW durchgehende Bandlieferung für den Zeitraum 1.1.2002 bis 31.12.2006 an. Mit Schreiben vom selben Tag wurde die Transportdienstleistung für das Übertragungsnetz seitens APG genehmigt und unter der Zahl UBH 33006/2001 registriert.
Mit Schreiben vom 19.11.2003 richtete die APT unter Bezugnahme auf die genehmigte Transportdienstleistung UBH 33006/2001 einen Antrag auf Reservierung von Leitungskapazitäten an der Kuppelstelle Regelzone APG/Regelzone ELES im Ausmaß von 200 MW durchgehende Bandlieferung für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum 1.1.2004 bis 31.12.2004. Der Antrag enthielt den Hinweis, dass er 'unter Bezugnahme auf einen bevorzugten Netzzugang gemäß § 19 Z 2 EIWOG' erfolge. Am 2.12.2003 richtete die APT einen nahezu wortgleichen Antrag an die APG, der sich vom vorhin genannten Antrag lediglich durch den Hinweis unterschied, dass der Antrag 'unter Bezugnahme auf einen bevorzugten Netzzugang gemäß § 19 Z 1 EIWOG (...) sowie darüber hinaus auch gemäß § 19 Z 2 EIWOG' erfolge. 2 Tage später teilte die APT der APG 'zur Klarstellung der Anträge (...) auf Reservierung von Netzkapazitäten für die Bilanzgruppe VERBUND im Jahr 2004 auf den Kuppelstellen APG/GRTN und APG/ELES' mit, dass es sich hierbei nicht um Anträge auf Neuzuteilung der Kapazitäten handle, sondern lediglich um die Umwandlung der bereits für das Jahr 2004 bestehenden Reservierungen im Sinne der geltenden Marktregeln, sowie dass die Anträge vom 2.12.2003 die vorweg mit Datum 19.11.2003 übermittelten Anträge ersetzten.
In der Folge gab die APG der APT mit Schreiben vom 9.12.2003 die Zuteilung der beantragten Kapazität für das Jahr 2004 bekannt und fügte an, dass es sich um eine 'Priorität gemäß § 19 Z 1 EIWOG' handle. Dem Schreiben war ein entsprechender Reservierungsvertrag für das Jahr 2004 beigeschlossen, der am 10.12.2003 von den Vertragspartnern unterzeichnet wurde.
b. Antrag der RWE Trading GmbH vom 1.1.2003
Die RWE Trading GmbH beantragte am 1.1.2003 bei der APG für das Jahr 2004 die Reservierung von Kapazität im Ausmaß von 200 MW Bandlieferung für einen Export nach Slowenien an der Übergabestelle APG/ELES.
c. Vereinbarung APG - ELES betreffend Kapazitätsvergabe für 2004
Die APG und der slowenische Regelzonenführer ELES haben am 18. November 2003 Einigung über die zwischen ihren beiden Regelzonen im Kalenderjahr 2004 austauschbaren Leistungen für kommerzielle Verträge, sowie über die Grundsätze der Vergabe von Leitungskapazitäten im Rahmen von Allokationsverfahren erzielt. Für das Kalenderjahr 2004 wurden in Richtung von Österreich nach Slowenien insgesamt 450 MW base load (1.1.2004 0:00 Uhr bis 31.12.2004 24:00 Uhr) zur Verfügung gestellt. Zusätzlich wurde den Markteilnehmern in den österreichischen peak - Zeiten (1.1.2004 bis 31.12.2004 Montag bis Freitag jeweils 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr, ausgenommen österreichische Feiertage) eine Kapazität von insgesamt 200 MW angeboten. Die verfügbaren Kapazitäten wurden gemäß Vereinbarung zwischen APG und ELES jeweils zur Hälfte geteilt ('österreichische Scheibe', 'slowenische Scheibe'). Für Lieferungen von Österreich nach Slowenien stellen sich die verfügbaren Kapazitätswerte für 2004 auf der 'österreichischen Scheibe' auf Grund der Vereinbarung mit ELES wie folgt dar:
NTC base load (1.1.2004 0:00 Uhr bis 31.12.2004 24:00 Uhr)
225 MW
NTC peak load (1.1.2004 bis 31.12.2004 Montag bis Freitag jeweils 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr, ausgenommen österreichische
Feiertage) 100 MW
Die APG wies die Marktteilnehmer darauf hin (in einem Schreiben vom 12. November 2003, wie sich aus einem Schreiben der RWE an die 'e-control' vom 17. November 2003 ergibt), dass sich der von Verbund APG voraussichtlich zu vergebende ATC wie folgt darstelle, 'nachdem Anträge von 200 MW für das Jahr 2004 im Sinne der Sonstigen Marktregeln Punkt 4.1 (Ansprüche die vom RZF APG in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1999 und dem 1. Oktober 2001 genehmigt wurden bleiben aufrecht) vorliegen':
ATC base load (1.1.2004 0:00 Uhr bis 31.12.2004 24:00 Uhr) 25 MW
ATC peak load (1.1.2004 bis 31.12.2004 Montag bis Freitag jeweils 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr, ausgenommen österreichische
Feiertage) 100 MW
d. Schreiben der APG an RWE Trading GmbH vom 9.12.2003
Mit Schreiben vom 9.12.2003 teilte die APG der RWE Trading GmbH mit, dass für die Zuteilung der Kapazitäten an dieser Kuppelstelle die Bestimmungen des EIWOG und der Sonstigen Marktregeln, Pkt. 4.3, Kapitel 3 betreffend die Jahresreservierung anzuwenden seien. Da die von den Bilanzgruppen gestellten Anträge auf Nutzung der Kuppelstellen die vorhandenen Leitungskapazitäten an dieser Kuppelstelle übersteigen würden, sei die verfügbare Kapazität unter Beachtung der Prioritätenreihung gem § 19 EIWOG zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen. Dem Antrag der RWE Trading komme eine Priorität gem. § 19 Z 2 EIWOG (Lieferung aus Wasserkraft) zu. Der RWE Trading werde daher für den Zeitraum vom 1.1.2004 bis 31.12.2004 eine Kapazität von 1 MW Bandlieferung durchgehend ('base load') und 6 MW Blocklieferung, MO bis Fr, 8.00 bis 20.00 Uhr, täglich außer österreichische Feiertage ('peak load') zugeteilt.
Die RWE Trading GmbH brachte daraufhin den verfahrensgegenständlichen Antrag ein."
In ihrer rechtlichen Beurteilung verwies die belangte Behörde darauf, dass die Mitbeteiligte eine Niederlassung in Wien habe, was für eine territoriale Anknüpfung im Sinne des § 20 Abs. 3 ElWOG ausreiche. Für die Beurteilung der Netzzugangsberechtigung fänden daher die Vorschriften des Wiener Elektrizitätswirtschaftsgesetzes 2001 ebenso Anwendung, wie für die Beurteilung der Netzzugangsverweigerungsgründe, weil auch der verweigernde Netzbetreiber APG seinen Sitz in Wien habe.
Die Netzzugangsberechtigung der Mitbeteiligten stehe außer Zweifel; das Vorbringen der Beschwerdeführerin beziehe sich auf die Prioritätenreihung gemäß § 19 EIWOG und nicht auf das Recht auf Netzzugang an sich. Zu prüfen sei daher, ob die Voraussetzungen gemäß § 31 Abs. 1 Z 2 WElWOG für die (teilweise) Verweigerung des von der Mitbeteiligten beantragten Netzzuganges vorlägen.
Nach den seit 1. Juli 2003 in Kraft befindlichen "Sonstigen Marktregeln" müssten alle bis zum ersten Donnerstag im Dezember, 12.00 Uhr, eingelangten Anträge auf Reservierung für das jeweils folgende Kalenderjahr als gleichzeitig eingetroffen betrachtet werden. Reichten die vorhandenen Leitungskapazitäten nicht aus, um allen Anträgen zu entsprechen, habe der Regelzonenführer unter Beachtung der Prioritätenregelung gemäß § 19 ElWOG die verfügbare Kapazität zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen. Hinsichtlich bestehender Verträge würden die Marktregeln vorsehen, dass Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die vor dem 19. Februar 1999 genehmigt wurden, von dieser Regelung unberührt blieben und dass Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die vom Regelzonenführer APG in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1999 und dem 31. Dezember 2002 (richtig wohl: 31. Oktober 2001) genehmigt wurden, aufrecht blieben.
Für die Feststellung, ob die Voraussetzungen für die teilweise Verweigerung des Netzzuganges vorlagen, sei daher als Vorfrage im Sinne des § 38 AVG zu prüfen gewesen, ob eine gültige vorrangige Reservierung im Sinne des § 19 Z. 1 ElWOG vorlag. Diese Reservierungen dürften aber nicht gegen das vorrangig zur Anwendung kommende Gemeinschaftsrecht verstoßen. Als einschlägig heranzuziehende Rechtsnorm würde Art. 81 EGV in Betracht kommen. Die belangte Behörde sei ein "Gericht" im Sinne des Art. 234 EGV; die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 81 EGV durch nationale "Gerichte" sei auf Grund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes seit langem anerkannt.
Im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung anhand des Art. 81 EGV führte die belangte Behörde aus, dass sich der Markt für die Übertragung von Strom in Österreich auf Grund bestehender Leitungsmonopole auf die "Slowenienleitung" selbst beschränke. Die von der Beschwerdeführerin namhaft gemachte Alternativroute über Ungarn und Kroatien sei nicht in den räumlich relevanten Markt einzubeziehen, da der kroatische Elektrizitätsmarkt nicht vollständig liberalisiert sei und Kroatien auch nicht Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften sei. Die Transportroute von Österreich über Italien nach Slowenien sei ebenfalls nicht in den räumlich relevanten Markt einzubeziehen, weil die einzige Übertragungsleitung in der Regelzone APG nach Italien jedenfalls für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum ausreserviert sei. Soweit die Beschwerdeführerin auf außerhalb von Österreich liegende Transportrouten verweise, sei ihr entgegenzuhalten, dass der räumlich relevante Markt jedenfalls nicht über das Staatsgebiet hinausreiche; insofern sei auf Grund des von der Beschwerdeführerin ins Spiel gebrachten CBT (crossborder-trade)-Vertrages keine Änderung erkennbar. Daraus ergebe sich aber eine Monopolstellung der APG als Betreiber der einzigen grenzüberschreitenden Leitung von Österreich nach Slowenien. Dadurch, dass die APG den wesentlichen Teil der der österreichischen Seite zur Verfügung stehenden Leitungskapazität einem einzigen Anbieter für mehrere Jahre zur Verfügung gestellt habe, wäre der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes zumindest bewirkt. Die Vereinbarung habe Abschottungswirkung.
Eine Freistellung dieser Vereinbarung im Sinne des Art. 81 Abs. 3 EGV komme offensichtlich nicht in Frage, da die in der Verordnung festgelegte Marktanteilsschwellen (30 %) überschritten würden, sodass es auch nicht am Spürbarkeitskriterium des Art. 81 EGV mangle.
Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass die zwischen APG und APT geschlossene Reservierungsvereinbarung im Lichte des Art. 81 Abs. 1 EGV nichtig sei. Eine geltungserhaltende Reduktion der Vereinbarung auf Teile, die nicht vom gesetzlichen Kartellverbot erfasst sein könnten, komme insofern nicht in Frage, als der Wortlaut der Reservierungsvereinbarung vom 20. August 2001, der sich zivilrechtlich als Aneinanderreihung von Reservierungsverträgen für die Jahre 2002, 2003, 2004, 2005 und 2006 darstelle, zum Ausdruck bringe, dass exakt für den Zeitraum 1. Jänner 2002 bis 31. Dezember 2006 eine vertragliche Bindung bewirkt werden sollte. Zufolge der im Rahmen der Vorfragenbeurteilung festgestellten Nichtigkeit der Vereinbarung zwischen APG und APT lägen die Voraussetzungen für eine Verweigerung im Zeitpunkt des Antrages der Mitbeteiligten nicht vor, was über deren Antrag festzustellen war.
In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich die beschwerdeführende APG in ihren Rechten darauf verletzt, dass
Kapazitätsreservierungen bei mangelnder Kapazität und mangels Reziprozität im von ihr betriebenen Übertragungsnetz an internationalen Kuppelstellen für Regelzonen überschreitende Lieferungen abgelehnt werden können,
Kapazitätsreservierungen für regelzonenüberschreitende Lieferung in der im Grundsatzgesetz und im Ausführungsgesetz sowie in den sonstigen Marktregeln normierten Vorgehensweise vorgenommen werden dürfen,
die Kapazitätsanmeldung der APT über 200 MW Bandlieferung nach Slowenien an der internationalen Kuppelstelle Österreich/Slowenien als auf Grund eines bestehenden Vertrages behandelt und vorgereiht werde und
die Kapazitätsanmeldung der RWE vom 1. Jänner 2003 für das Jahr 2004 nachgereiht behandelt werde.
Es wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides, Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete, wie auch die mitbeteiligte Partei, eine Gegenschrift. Auch die Wiener Landesregierung gab eine Stellungnahme ab. Die Beschwerdeführerin replizierte und regte unter Bezugnahme auf den Schlussantrag der Generalanwältin Stix-Hackl in der beim EuGH anhängigen Rechtssache C 17/03, Vereniging voor Energie, Milieu en Water u.a. gegen Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, an, dem EuGH bestimmte Fragen gemäß Artikel 234 EG zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Mit weiterem Schriftsatz nahm die Beschwerdeführerin zu dem in der Rechtssache C 17/03 ergangenen Urteil des EuGH vom 7. Juni 2005 (im Folgenden mit VEMW bezeichnet) Stellung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die Mitbeteiligte stützte ihren verfahrenseinleitenden Antrag auf § 20 Abs 2 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG idF BGBl. I Nr. 149/2002; diese Verfassungsbestimmung lautet:
"Die Energie-Control Kommission hat über Antrag desjenigen, der behauptet, durch die Verweigerung des Netzzugangs in seinem gesetzlich eingeräumten Recht auf Gewährung des Netzzugangs verletzt worden zu sein, innerhalb eines Monats festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Verweigerung eines Netzzugangs gemäß Abs. 1 vorliegen. Der Netzbetreiber hat das Vorliegen der Verweigerungstatbestände (Abs. 1) nachzuweisen. Die Energie-Control Kommission hat in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung zwischen Netzzugangsberechtigtem und Netzbetreiber hinzuwirken."
Die belangte Behörde musste somit auf Grund eines derartigen Antrages feststellen, ob Verweigerungsgründe gemäß § 20 Abs. 1 ElWOG vorliegen; diese Bestimmung lautet:
"§ 20. (1) (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben vorzusehen, dass Netzzugangsberechtigten der Netzzugang aus nachstehenden Gründen verweigert werden kann:
1.
außergewöhnliche Netzzustände (Störfälle);
2.
mangelnde Netzkapazitäten;
3.
wenn der Netzzugang für Stromlieferungen für einen Kunden abgelehnt wird, der in dem System, aus dem die Belieferung erfolgt oder erfolgen soll, nicht als zugelassener Kunde gilt;
4. wenn ansonsten Elektrizität aus fernwärmeorientierten, umwelt- und ressourcenschonenden sowie technisch-wirtschaftlich sinnvollen Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen oder aus Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien trotz Eingehens auf die aktuellen Marktpreise verdrängt würde, wobei Möglichkeiten zum Verkauf dieser elektrischen Energie an Dritte zu nutzen sind. Die Verweigerung ist gegenüber dem Netzzugangsberechtigten zu begründen."
Wird der Netzzugang aus dem Grunde des § 20 Abs. 1 Zi. 2 verweigert, kommt die Prioritätenregelung des § 19 ElWOG zur Anwendung (vgl Schanda, Energierecht3, 47). Diese Bestimmung lautet samt Überschrift:
"Netzzugang bei nicht ausreichenden Kapazitäten
§ 19. (Grundsatzbestimmung) Reichen die vorhandenen Leitungskapazitäten für regelzonenüberschreitende Lieferungen nicht aus, um allen Anträgen auf Nutzung eines Systems zu entsprechen, so haben die Ausführungsgesetze vorzusehen, dass - sofern bei grenzüberschreitenden Lieferungen keine mit ausländischen Netzbetreibern abgestimmte, entgegenstehende Regelungen getroffen werden - der Netzzugang unter Einhaltung nachstehender Grundsätze (Reihung nach Prioritäten) zu gewähren ist:
1. Vorrang haben Transporte auf Grund bestehender und an deren Stelle tretender vertraglicher Verpflichtungen;
2. der vorhergehenden Ziffer nachgeordnet sind Transporte zur Belieferung von Kunden aus Wasserkraftwerken;
3. den unter Z 2 bezeichneten Transporten nachgeordnet sind Elektrizitätstransite im Sinne der Elektrizitätstransitrichtlinie;
4. die danach verbleibenden Kapazitäten sind zwischen den übrigen Berechtigten im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen."
Wegen des unmittelbaren Sachzusammenhanges seien an dieser Stelle die hier maßgeblichen Bestimmungen des Kapitels 3 der "Sonstigen Marktregeln" der Energie-Control GmbH, Version 3.0 vom 18.6.2002, gültig ab 1. Juli 2003, wiedergegeben:
"4.1 Allgemeine Reservierungsregeln
Eine in der jeweiligen österreichischen RZ registrierte Bilanzgruppe kann an einer Kuppelstelle dieser RZ zu einer anderen ausländischen RZ einen Querschnitt (für Import und/oder Export) reservieren.
Eine Bilanzgruppe kann an jeweils einer dieser Kuppelstellen zu einer anderen ausländischen RZ die Reservierung einer Kapazität von maximal 50% des zur Verfügung stehenden NTC (Net Transfer Capacity) jedoch nicht mehr als 200 MW beantragen.
...
Der jeweilige RZF wird den Querschnitt für den Zeitraum von höchstens einem Jahr reservieren. Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die auf Verträge zurückzuführen sind, die vor dem 19. Februar 1999 abgeschlossen wurden, bleiben von dieser Regelung unberührt.
Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die vom RZF APG in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1999 und dem 1. Oktober 2001 bzw. vom RZF TIRAG oder VKW-UNG in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1999 und dem 31. Dezember 2002 genehmigt wurden, bleiben grundsätzlich aufrecht. Der Verantwortliche der berechtigten Bilanzgruppe muss jedoch diese genehmigten Transportdienstleistungen in Reservierungen im Sinne dieser Regelung (bilateraler Vertrag) für das jeweilige Folgejahr umwandeln.
4.3 Jahresreservierung
Anträge auf Reservierung eines Querschnittes an einer Kuppelstelle einer österreichischen RZ zu einer anderen ausländischen RZ (für Import und/oder Export) für das jeweils folgende Kalenderjahr werden am 1. Donnerstag im Dezember des jeweils laufenden Kalenderjahres vom jeweiligen RZF behandelt. Alle bis zum 1. Donnerstag im Dezember 12:00 Uhr im Programmbüro der Hauptschaltleitung eingelangten Anträge auf Reservierung für das jeweils folgende Kalenderjahr werden vom jeweiligen RZF als gleichzeitig eingetroffen betrachtet. Die Anträge sind so zu stellen, dass die gewünschte Reservierung frühestens mit dem 1. Jänner 0:00 Uhr des jeweils folgenden Jahres beginnt und maximal bis zum Ende des jeweils folgenden Jahres läuft. Reichen die vorhandenen, in der Disposition des jeweiligen RZF stehenden Leitungskapazitäten nicht aus, um allen Anträgen auf Nutzung der Kuppelstellen zu entsprechen, so hat der jeweilige RZF unter Beachtung der Prioritätenreihung gemäß § 19 ElWOG, die verfügbare Kapazität zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen, dh Transporte nach § 19 Z 2 ElWOG kommen erst dann zum Zug, wenn die Reservierungen für Transporte nach § 19 Z 1 ElWOG zur Gänze erfüllt sind, usw. Der Anmelder hat im Antrag plausibel darzulegen, welche Priorität der angemeldeten Kapazität zukommt, widrigenfalls ihr die Priorität nach § 19 Z 4 ElWOG zuerkannt wird. Der jeweilige RZF hat das Recht, die Angaben auf ihre Richtigkeit zu überprüfen.
..."
Gemäß der Grundsatzbestimmung des § 20 Abs. 3 ElWOG musste die belangte Behörde das am Sitz des verweigernden Netzbetreibers geltende Recht anwenden. Die entsprechenden Bestimmungen des hier noch anzuwendenden Wiener Elektrizitätswirtschaftsgesetzes 2001, LGBl. Nr. 72/2001 (WElWG) lauten:
"Geregelter Netzzugang
§ 29. (1) Netzbetreiber sind verpflichtet, den Netzzugangsberechtigten den Netzzugang zu den jeweils genehmigten Allgemeinen Netzbedingungen und den jeweils bestimmten Systemnutzungstarifen inklusive allfälliger Zuschläge gemäß einer nach § 34 Abs. 3 und 4 ElWOG erlassenen Verordnung auf Grund privatrechtlicher Verträge (Netzzugangsvertrag) zu gewähren.
(2) Die Netzzugangsberechtigten haben einen Rechtsanspruch, auf Grundlage der jeweils genehmigten Allgemeinen Netzbedingungen und der jeweils bestimmten Systemnutzungstarife inklusive allfälliger Zuschläge gemäß einer nach § 34 Abs. 3 und 4 ElWOG erlassenen Verordnung die Nutzung der Netze zu begehren.
(3) Netzbetreiber haben zusätzlich zu den Systemnutzungstarifen und allfälliger verordneter Zuschläge gemäß § 34 Abs. 3 und 4 ElWOG die von ihnen zu entrichtende Abgabe nach dem Wiener Gebrauchsabgabengesetz 1966 (Gebrauchsabgabe), LGBl. Nr. 20/1966 in der jeweils geltenden Fassung, an die Netzzugangsberechtigten anteilsmäßig weiter zu verrechnen. Die Netzbetreiber haben den einzuhebenden Anteil an der Gebrauchsabgabe in Form eines Aufschlages zu den Systemnutzungstarifen in Groschen je kWh - ab 1. Jänner 2002 in Cent je kWh - festzulegen und in geeigneter Weise zu veröffentlichen.
Netzzugang bei nicht ausreichenden Kapazitäten
§ 30. Reichen die vorhandenen Netzkapazitäten für Regelzonen überschreitende Lieferungen nicht aus, um allen Anträgen auf Nutzung eines Systems zu entsprechen, ist der Netzzugang unter Einhaltung nachstehender Grundsätze (Reihung nach Prioritäten) zu gewähren, sofern bei grenzüberschreitenden Lieferungen keine mit ausländischen Netzbetreibern abgestimmten, entgegenstehenden Regelungen getroffen worden sind oder Regelungen der Gemeinschaft dem nicht entgegenstehen:
1. Transporte auf Grund bestehender und an deren Stelle tretender vertraglicher Verpflichtungen,
2.
Transporte zur Belieferung von Kunden aus Wasserkraftwerken,
3.
Transporte im Sinne der Elektrizitätstransitrichtlinie,
4.
Transporte der übrigen Berechtigten durch Aufteilung im Verhältnis der angemeldeten Leistungen.
Verweigerung des Netzzuganges
§ 31. (1) Ein Netzbetreiber kann den Netzzugang aus nachstehenden Gründen ganz oder teilweise verweigern:
1.
bei außergewöhnlichen Netzzuständen (Störfälle),
2.
bei mangelnden Netzkapazitäten,
3.
wenn der Netzzugangsberechtigte aus einem System beliefert werden soll, in dem er nicht als solcher genannt ist, oder
4. wenn ansonsten elektrische Energie aus fernwärmeorientierten, umwelt- und ressourcenschonenden sowie technisch-wirtschaftlich sinnvollen Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen oder aus Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien trotz Eingehens auf die aktuellen Marktpreise verdrängt würde, wobei Möglichkeiten zum Verkauf dieser elektrischen Energie an Dritte zu nutzen sind.
(2) Der Netzbetreiber hat die Verweigerung dem Netzzugangsberechtigten unter Berücksichtigung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen schriftlich zu begründen.
(3) Über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzugangs entscheidet - sofern keine Zuständigkeit des Kartellgerichtes (§ 43 Kartellgesetz) vorliegt - die Elektrizitäts-Control Kommission. In allen übrigen Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern entscheiden die Gerichte.
(4) Für die Beurteilung der Netzzugangsberechtigung finden diejenigen Rechtsvorschriften Anwendung, die in jenem Land gelten, in dem derjenige seinen Wohnsitz oder Sitz hat, der einen Antrag auf Feststellung stellt. Hinsichtlich der Beurteilung der Netzzugangsverweigerungsgründe sind jene Rechtsvorschriften anzuwenden, die am Wohnsitz oder Sitz des Netzbetreibers gelten, der den Netzzugang verweigert hat."
Der Verwaltungsgerichtshof hat zuletzt in seinem die Brennerleitung betreffenden Erkenntnis vom 7. September 2004, Zl. 2003/05/0094, seine Auffassung wiederholt, dass es sich beim Anspruch auf Feststellung nach § 20 Abs. 2 ElWOG um einen zeitbezogenen Anspruch handle; es werde festgestellt, ob die Verweigerung durch den Netzbetreiber auf Netzzugang am Tag der Verweigerung zu Recht erfolgte. Daran anknüpfend ergibt sich, dass die Verweigerungserklärung des Netzbetreibers inhaltlich den Gegenstand des Feststellungsverfahrens begrenzt. Damit können auch nur die Gründe, die der Netzbetreiber für seine Verweigerung herangezogen hat, Gegenstand des Feststellungsverfahrens sein; ein "Nachschieben" von Verweigerungsgründen während des Feststellungsverfahrens kommt nicht in Betracht. Dafür spricht (im nunmehrigen Beschwerdefall) auch § 31 Abs. 2 WElWG, wonach der Netzbetreiber dem Netzzugangsberechtigten die Verweigerung des Netzzuganges schriftlich zu begründen hat.
Hier hat der beschwerdeführende Übertragungsnetzbetreiber den im Umfang von 200 MW Bandlieferung begehrten Netzzugang im Umfang von 199 MW mit Schreiben vom 4. Dezember 2003 unter Hinweis auf die verfügbare Kapazität und unter Beachtung der Prioritätenregelung gemäß § 19 ElWOG mit der Begründung verweigert, dass der Mitbeteiligten (nur) die Priorität gemäß § 19 Z. 2 ElWOG zukomme. Damit hat er dargelegt, dass die Kapazität aus dem Grunde des § 19 Z. 1 ElWOG bzw. § 30 Z. 1 WElWG beschränkt sei, was er in seinem Schreiben vom 2. Juni 2004 auch zum Ausdruck gebracht hat. Von der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorgelegten Korrespondenz sei insbesondere ihr Schreiben vom 20. August 2001 an die APT hervorgehoben, in welchem sie die begehrte "Übertragungsdienstleistung" genehmigte und weiters anführte, dass sie diese "Transportdienstleistung" vorbehaltlich bestimmter Punkte genehmige und in ihr Programm aufnehme.
Grund der teilweisen Verweigerung des Netzzuganges war somit dieser durch die Willenseinigung am 20. August 2001 zu Stande gekommene Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und APT. Ob sich die Beschwerdeführerin zu Recht darauf berufen konnte, bildete den Gegenstand der nach § 20 Abs. 2
