TE OGH 1995/8/22 10ObS150/95

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und Dr.Ehmayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Karlheinz Kux (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Norbert Kunc (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marianne W*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Irmgard Angerer, Verein für Sachwalterschaft, Dr.Karl-Liebleitnerring 18, 2100 Korneuburg, diese vertreten durch Dr.Andrea Wukovits, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, Roßauerlände 3, 1092 Wien, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Pflegegeld, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24.April 1995, GZ 8 Rs 43/95-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 16.Dezember 1994, GZ 15 Cgs 220/94d-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionswerberin benennt zwar die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, führt aber tatsächlich nur eine Mängelrüge aus. Daß die Rechtssache ausgehend von den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen unrichtig beurteilt worden wäre, wird nicht aufgezeigt. Die Rechtsrüge ist daher nicht ordnungsgemäß ausgeführt.

Der Ansicht, daß auch die geltend gemachte unrichtige Anwendung des Verfahrensrechtes richtigerweise dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu unterstellen wäre, kann nicht beigetreten werden. Die Klägerin beschwert sich in diesem Punkt ausschließlich dagegen, daß die Aufnahme der von ihr beantragten Beweise unterblieben sei; das Verfahren sei aus diesem Grund unvollständig geblieben. Sie macht damit einen Verfahrensmangel geltend, der nur unter den Voraussetzungen des § 503 Z 2 ZPO der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof unterliegt. Eine im wesentlichen inhaltsgleiche Mängelrüge war bereits Gegenstand der Berufung. Das Berufungsgericht hat sich mit diesen Ausführungen auseinandergesetzt und ist zum Ergebnis gelangt, daß ein Verfahrensmangel nicht vorliege. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senates, daß Verfahrensmängel erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht verneint hat, im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden können. Dies wurde nicht nur in der in der Revision zitierten Entscheidung SSV-NF 1/32 ausgesprochen; der Oberste Gerichtshof hat an dieser Rechtsprechung auch in den Entscheidungen SSV-NF 3/115 und 7/74 jeweils mit ausführlicher Begründung unter Ablehnung der kritischen Äußerungen im Schrifttum festgehalten. Auch die eingehenden Ausführungen der Revisionswerberin zu dieser Problematik bieten keinen Anlaß, von dieser Judikatur abzugehen. Ein Eingehen auf diesen Teil der Mängelrüge ist daher ausgeschlossen.Der Ansicht, daß auch die geltend gemachte unrichtige Anwendung des Verfahrensrechtes richtigerweise dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu unterstellen wäre, kann nicht beigetreten werden. Die Klägerin beschwert sich in diesem Punkt ausschließlich dagegen, daß die Aufnahme der von ihr beantragten Beweise unterblieben sei; das Verfahren sei aus diesem Grund unvollständig geblieben. Sie macht damit einen Verfahrensmangel geltend, der nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof unterliegt. Eine im wesentlichen inhaltsgleiche Mängelrüge war bereits Gegenstand der Berufung. Das Berufungsgericht hat sich mit diesen Ausführungen auseinandergesetzt und ist zum Ergebnis gelangt, daß ein Verfahrensmangel nicht vorliege. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senates, daß Verfahrensmängel erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht verneint hat, im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden können. Dies wurde nicht nur in der in der Revision zitierten Entscheidung SSV-NF 1/32 ausgesprochen; der Oberste Gerichtshof hat an dieser Rechtsprechung auch in den Entscheidungen SSV-NF 3/115 und 7/74 jeweils mit ausführlicher Begründung unter Ablehnung der kritischen Äußerungen im Schrifttum festgehalten. Auch die eingehenden Ausführungen der Revisionswerberin zu dieser Problematik bieten keinen Anlaß, von dieser Judikatur abzugehen. Ein Eingehen auf diesen Teil der Mängelrüge ist daher ausgeschlossen.

Im weiteren rügt die Klägerin, das Berufungsverfahren sei mangelhaft geblieben, weil eine mündliche Berufungsverhandlung nicht durchgeführt worden sei. Der gerügte Mangel liegt jedoch nicht vor. Gemäß § 492 Abs 1 ZPO können die Parteien auf die Anordnung einer mündlichen Berufungsverhandlung verzichten. Hat weder der Berufungswerber in der Berufungsschrift noch der Berufungsgegner in der gemäß § 468 Abs 2 ZPO zur Erstattung der Berufungsbeantwortung offenstehenden Frist die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt, so wird angenommen, daß die Parteien auf die Anordnung einer Tagsatzung zur mündlichen Berufungsverhandlung verzichtet haben. Die Entscheidung über die Berufung erfolgt dann gemäß § 492 Abs 2 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung ohne vorhergehende mündliche Verhandlung. Das Gericht kann jedoch, wenn dies im einzelnen Fall erforderlich scheint, eine mündliche Verhandlung anordnen.Im weiteren rügt die Klägerin, das Berufungsverfahren sei mangelhaft geblieben, weil eine mündliche Berufungsverhandlung nicht durchgeführt worden sei. Der gerügte Mangel liegt jedoch nicht vor. Gemäß Paragraph 492, Absatz eins, ZPO können die Parteien auf die Anordnung einer mündlichen Berufungsverhandlung verzichten. Hat weder der Berufungswerber in der Berufungsschrift noch der Berufungsgegner in der gemäß Paragraph 468, Absatz 2, ZPO zur Erstattung der Berufungsbeantwortung offenstehenden Frist die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt, so wird angenommen, daß die Parteien auf die Anordnung einer Tagsatzung zur mündlichen Berufungsverhandlung verzichtet haben. Die Entscheidung über die Berufung erfolgt dann gemäß Paragraph 492, Absatz 2, ZPO in nichtöffentlicher Sitzung ohne vorhergehende mündliche Verhandlung. Das Gericht kann jedoch, wenn dies im einzelnen Fall erforderlich scheint, eine mündliche Verhandlung anordnen.

Eine mündliche Berufungsverhandlung wurde von keiner der Parteien beantragt. Das Berufungsgericht hatte daher auch keine Veranlassung, eine solche durchzuführen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Ein Fall, der einen Kostenzuspruch aus Billigkeit rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. Soweit die Klägerin sich auf die Schwierigkeit der Rechtslage bezüglich der Geltendmachung der wiederholten Mängelrüge beruft, ist darauf zu verweisen, daß zu dieser Frage, wie dargestellt, bereits eine Vielzahl von Entscheidungen und damit eine gefestigte Judikatur vorliegt.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG. Ein Fall, der einen Kostenzuspruch aus Billigkeit rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. Soweit die Klägerin sich auf die Schwierigkeit der Rechtslage bezüglich der Geltendmachung der wiederholten Mängelrüge beruft, ist darauf zu verweisen, daß zu dieser Frage, wie dargestellt, bereits eine Vielzahl von Entscheidungen und damit eine gefestigte Judikatur vorliegt.