TE OGH 1995/9/13 9ObA1023/95

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Ing.Peter Pata und Dr.Franz Zörner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr.Horst R*****, vertreten durch Dr.Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagten Parteien 1.) Johannes Z*****, Unternehmer, ***** 2.) J.Z***** Maschinenbau Gesellschaft mbH, ***** beide vertreten durch Dr.Johannes Waldbauer ua, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen 1.) S 227.500,- und 2.) S 122.500,- je sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30.März 1995, GZ 7 Ra 78/94-17, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Parteien wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Parteien wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Da weder Art noch Berechtigung der Beendigung des Dienstverhältnisses strittig sind (9 ObA 175,176/93), ist entgegen der Meinung der Revisionswerber die Revision nach § 46 Abs 3 Z 1 ASGG nicht jedenfalls zulässig (1849 BlgNR 18.GP, 2; Fink ASGG, 111). Es liegt aber auch keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 46 Abs 1 ASGG vor.Da weder Art noch Berechtigung der Beendigung des Dienstverhältnisses strittig sind (9 ObA 175,176/93), ist entgegen der Meinung der Revisionswerber die Revision nach Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG nicht jedenfalls zulässig (1849 BlgNR 18.GP, 2; Fink ASGG, 111). Es liegt aber auch keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 46, Absatz eins, ASGG vor.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß aus § 29 AngG wie aus dem inhaltsgleichen § 1162 b ABGB der allgemeine auf alle Arbeitnehmer unabhängig von der Dauer und der Art ihrer Beschäftigung anwendbare Grundsatz abzuleiten ist, daß ein zu Unrecht entlassener Arbeitnehmer finanziell so zu stellen ist, als wäre sein Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß aufgelöst worden (Arb 10.407, SZ 59/97, RdW 1988, 137, SZ 64/116). Auf die Abfertigung, die nicht Entgelt im Sinne des § 29 AngG ist (Arb 10.407), angewendet, bedeutet dies, daß für die für Erwerb und Bemessung derselben maßgebliche Dienstzeit der zwischen tatsächlicher und rechtlicher Beendigung des Dienstverhältnisses (Drs, Berechnung von Abfertigung und Urlaubsentschädigung (- Abfindung) bei vorzeitiger Lösung des Arbeitsverhältnisses, RdW 1994, 146; Martinek/M. und W.Schwarz, AngG7 552, 659 mwN; EvBl 1963/343, Arb 10.933 mwN) und dem fiktiven Endzeitpunkt liegende Zeitraum in die zurückgelegte Dienstzeit einzurechnen und die Abfertigung unter Zugrundelegung dieses längeren Zeitraumes, sohin nicht nur der tatsächlich zurückgelegten Dienstzeit zu bemessen ist (Martinek/M. und W.Schwarz aaO 447; Arb 10.407). Soweit ein arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer anzusehender leitender Angestellter (Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, ArbVG Bd 2, 159 mwN) entlassen wurde, ändert dies nichts daran, daß es sich um einen auf Grund eines Dienstvertrages beschäftigten Angestellten handelt, auf den das Angestelltengesetz anzuwenden ist. Mangels Entgelteigenschaft der Abfertigung im Sinne des § 29 AngG ist diese Gesetzesbestimmung mit ihrer Einrechnungsvorschrift hinsichtlich des Erwerbes durch andere Verwendung nicht anzuwenden (Arb 8.255; Arb 10.407), so daß das Angestelltengesetz keine Grundlage bietet, daß das anderweitig erzielte Einkommen in der fiktiven Vertragszeit bis zum Ende der Befristung Auswirkung auf den Abfertigungsanspruch hätte (Drs aaO 146 f, Arb 8.936, ZAS 1975/12 [Müller]). Der Abfertigungsanfall tritt mit der rechtlichen und tatsächlichen Auflösung des Dienstverhältnisses ein (Martinek/M. und W.Schwarz aaO 446 mwN) und deckt sich nach § 23 Abs 4 AngG mit dem Fälligkeitszeitpunkt, wenn es sich wie im vorliegenden Fall um eine den Betrag des Dreifachen des Monatsentgelts nicht übersteigende Abfertigung handelt.Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß aus Paragraph 29, AngG wie aus dem inhaltsgleichen Paragraph 1162, b ABGB der allgemeine auf alle Arbeitnehmer unabhängig von der Dauer und der Art ihrer Beschäftigung anwendbare Grundsatz abzuleiten ist, daß ein zu Unrecht entlassener Arbeitnehmer finanziell so zu stellen ist, als wäre sein Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß aufgelöst worden (Arb 10.407, SZ 59/97, RdW 1988, 137, SZ 64/116). Auf die Abfertigung, die nicht Entgelt im Sinne des Paragraph 29, AngG ist (Arb 10.407), angewendet, bedeutet dies, daß für die für Erwerb und Bemessung derselben maßgebliche Dienstzeit der zwischen tatsächlicher und rechtlicher Beendigung des Dienstverhältnisses (Drs, Berechnung von Abfertigung und Urlaubsentschädigung (- Abfindung) bei vorzeitiger Lösung des Arbeitsverhältnisses, RdW 1994, 146; Martinek/M. und W.Schwarz, AngG7 552, 659 mwN; EvBl 1963/343, Arb 10.933 mwN) und dem fiktiven Endzeitpunkt liegende Zeitraum in die zurückgelegte Dienstzeit einzurechnen und die Abfertigung unter Zugrundelegung dieses längeren Zeitraumes, sohin nicht nur der tatsächlich zurückgelegten Dienstzeit zu bemessen ist (Martinek/M. und W.Schwarz aaO 447; Arb 10.407). Soweit ein arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer anzusehender leitender Angestellter (Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, ArbVG Bd 2, 159 mwN) entlassen wurde, ändert dies nichts daran, daß es sich um einen auf Grund eines Dienstvertrages beschäftigten Angestellten handelt, auf den das Angestelltengesetz anzuwenden ist. Mangels Entgelteigenschaft der Abfertigung im Sinne des Paragraph 29, AngG ist diese Gesetzesbestimmung mit ihrer Einrechnungsvorschrift hinsichtlich des Erwerbes durch andere Verwendung nicht anzuwenden (Arb 8.255; Arb 10.407), so daß das Angestelltengesetz keine Grundlage bietet, daß das anderweitig erzielte Einkommen in der fiktiven Vertragszeit bis zum Ende der Befristung Auswirkung auf den Abfertigungsanspruch hätte (Drs aaO 146 f, Arb 8.936, ZAS 1975/12 [Müller]). Der Abfertigungsanfall tritt mit der rechtlichen und tatsächlichen Auflösung des Dienstverhältnisses ein (Martinek/M. und W.Schwarz aaO 446 mwN) und deckt sich nach Paragraph 23, Absatz 4, AngG mit dem Fälligkeitszeitpunkt, wenn es sich wie im vorliegenden Fall um eine den Betrag des Dreifachen des Monatsentgelts nicht übersteigende Abfertigung handelt.

Die Ausführungen des Revisionswerbers bieten keinen Anlaß, die Grundsätze der vorliegenden Rechtsprechung zu "überdenken".