TE OGH 1995/10/6 6R131/95

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Mayer als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Silberbauer und Dr.Schenk im Konkurs über das Vermögen des *****S*****, Kaufmann, Leopoldauerstraße 174-176, 1210 Wien, vertreten durch Dr.*****B*****, Rechtsanwalt in Wien, Masseverwalter Dr. *****F*****, Rechtsanwalt in Wien, über die Rekurse des Gemeinschuldners gegen die Beschlüsse des Handelsgerichtes Wien vom 14.7.1995, 5 S 669/95g-24, und vom 17.7.1995, 5 S 669/95g-25 und 5 S 669/95g-26, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird F o l g e gegeben, die angefochtenen Beschlüsse werden aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 22.3.1995, 5 S 669/95g-1, wurde über das Vermögen des *****S***** der Konkurs eröffnet und Dr.***** F***** zum Masseverwalter bestellt. Ein Gläubigerausschuß besteht nicht. Der Gemeinschuldner betreibt an der Anschrift ***** eine Kraftfahrzeugwerkstätte und den Handel mit Kraftfahrzeugen.

Der Masseverwalter beantragte am 11.4.1995 (ON 4) die Schließung des Unternehmens. Die Umsatzentwicklung im Jahre 1995 erreiche nur 50 % des Vorjahresergebnisses, die offenen Forderungen des Gemeinschuldners könnten nicht einmal die Fixkosten für ein Monat von S 130.000,-- decken, Masse sei nicht vorhanden. Eine Fortführung des Unternehmens führe daher jedenfalls zu einer Erhöhung des Ausfalls der Konkursgläubiger.

Der Gemeinschuldner sprach sich gegen eine Schließung des Unternehmens aus (ON 9). Der Geschäftsbetrieb verlaufe zufriedenstellend, die Fixkosten seien gedeckt, dem Unternehmen verbleibe ein Gewinn von S 50.000,-- monatlich. Es bestehe die Möglichkeit von dritter Seite eine Fortführungskaution zu erhalten. Der Gemeinschuldner sei um eine Umschuldung bemüht, wodurch auch die Finanzierung eines Zwangsausgleichs gesichert wäre (ON 11).

In der Konkurstagsatzung vom 18.5.1995 bestätigte der Masseverwalter, daß die Kosten des Fortbetriebes jedenfalls bis Ende Mai 1995 gedeckt seien, und regte mit Rücksicht auf die Umschuldungsbemühungen des Gemeinschuldners an, mit der Entscheidung bis Juni zuzuwarten. Bei Erhalt einer Fortführungskaution von S 100.000,-- erklärte sich der Masseverwalter bereit, den Schließungsantrag zurückzuziehen.

Am 2.6.1995 berichtete der Masseverwalter, es sei ein Betrag von S 100.000,-- ohne Widmung auf das Massekonto überwiesen worden, für den Fall einer Erklärung, wonach dieser Betrag als Fortführungsgarantie nach § 115 Abs. 2 KO anzusehen sei, werde der Schließungsantrag zurückgezogen (ON 16).Am 2.6.1995 berichtete der Masseverwalter, es sei ein Betrag von S 100.000,-- ohne Widmung auf das Massekonto überwiesen worden, für den Fall einer Erklärung, wonach dieser Betrag als Fortführungsgarantie nach Paragraph 115, Absatz 2, KO anzusehen sei, werde der Schließungsantrag zurückgezogen (ON 16).

Mangels Einlangen der Widmungserklärung bis 5.7.1995 stellte der Masseverwalter schließlich den Antrag, über die Schließung des Unternehmens zu entscheiden (ON 23). Die Betriebsliegenschaft sei mit einer Hypothek des Kreditvereins der Bank Austria belastet, die Gläubigerin sei nicht mehr bereit, mit einer Verwertung der Liegenschaft zuzuwarten. Durch eine Verwertung der Betriebsliegenschaft werde dem Unternehmen jedoch die wirtschaftliche Grundlage entzogen, sodaß ein dauerhafter Fortbetrieb nicht mehr gewährleistet sei. Auch beide Dienstnehmer seien gekündigt worden.

Über Antrag des Masseverwalters bewilligte das Erstgericht mit Beschluß vom 14.7.1995 (ON 24) die Zwangsversteigerung der Betriebsliegenschaft und mit Beschluß vom 17.7.1995 (ON 25) die freihändige Veräußerung der im Schätzungsgutachten des Sachverständigen K***** enthaltenen Fahrnisse, Postzahlen 21 bis 23 zum bestmöglichen Preis, jedoch nicht unter dem Schätzwert von S 59.740,--. Es führte aus, nach den Erfahrungen des Gerichtes sei eine freihändige Veräußerung für die Masse günstiger als eine gerichtliche Versteigerung.

Mit weiterem Beschluß vom 17.7.1995 (ON 26) bewilligte das Erstgericht die Schließung des gemeinschuldnerischen Unternehmens mit der Begründung, angesichts der Haltung des K***** sei davon auszugehen, daß die vom Gemeinschuldner angestrebte Umschuldung nicht zustande gekommen sei. Das Unternehmen könne ohne Betriebsmittel und ohne Dienstnehmer nicht weitergeführt werden.

Gegen die Beschlüsse vom 14.7.1995 auf Zwangsversteigerung der Betriebsliegenschaft (ON 24) und vom 17.7.1995 auf freihändige Verwertung der Fahrnisse (ON 25) sowie auf Schließung des Unternehmens (ON 26) richten sich die Rekurse der Gemeinschuldnerin mit dem Antrag auf Abänderung dahingehend, daß die entsprechenden Anträge des Masseverwalters abgewiesen werden.

Die Rekurse sind zulässig und im Sinn der darin enthaltenen Aufhebungsanträge auch berechtigt.

1. Zum Rekurs gegen den Beschluß ON 26 auf Schließung des Unternehmens:

Der Rekurswerber macht geltend, er führe äußerst erfolgversprechende Gespräche betreffend eine Umschuldung, mit einem weiteren Fortbetrieb des Unternehmens - welcher bisher äußerst positiv verlaufe - sei für die betreibenden Gläubiger kein wie immer gearteter Schaden verbunden. Ursache für die "Zahlungsschwäche" seien die exorbitant hohen Zinsen für die gewährten Kredite, der Betrieb "für sich allein" könne durchaus positive Erträgnisse erzielen. Das Unternehmen könne auch ohne Dienstnehmer fortgeführt werden, überdies hätten sich die Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin bereit erklärt, vorläufig unentgeltlich tätig zu sein. Auch liege die Widmungserklärung hinsichtlich der Fortführungskaution von S 100.000,-- mittlerweile vor.

Das Konkursgericht darf die Schließung eines Unternehmens nur anordnen oder bewilligen, wenn aufgrund der Erhebungen feststeht, daß anders eine Erhöhung des Ausfalles, den die Konkursgläubiger erleiden, nicht vermeidbar ist (§ 115 Abs 1 KO). Als vermeidbar ist die Erhöhung des Ausfalles jedenfalls dann anzusehen, wenn sich eine oder mehrere Personen in gegenüber dem Gericht abgegebenen schriftlichen Erklärungen ausdrücklich verpflichten, den Konkursgläubigern in betraglich und zeitlich ausreichendem Umfang für den Ausfall zu haften, den diese aufgrund der Fortführung erleiden können, und keine Bedenken gegen die Einhaltung dieser Verpflichtungen bestehen. Die Verpflichtung ist als ausreichend anzusehen, wenn ihr ein nicht vor dem Ablauf des dritten auf die Konkurseröffnung folgenden Monats endender Fortführungszeitraum zugrundeliegt und wenn sie für diesen Zeitraum dem anteiligen Betrag entspricht, der sich aus der Ermittlung des ordentlichen Betriebserfolges der letzten 12 Monate vor der Konkurseröffnung ... ergibt (§ 115 Abs 2 KO).Das Konkursgericht darf die Schließung eines Unternehmens nur anordnen oder bewilligen, wenn aufgrund der Erhebungen feststeht, daß anders eine Erhöhung des Ausfalles, den die Konkursgläubiger erleiden, nicht vermeidbar ist (Paragraph 115, Absatz eins, KO). Als vermeidbar ist die Erhöhung des Ausfalles jedenfalls dann anzusehen, wenn sich eine oder mehrere Personen in gegenüber dem Gericht abgegebenen schriftlichen Erklärungen ausdrücklich verpflichten, den Konkursgläubigern in betraglich und zeitlich ausreichendem Umfang für den Ausfall zu haften, den diese aufgrund der Fortführung erleiden können, und keine Bedenken gegen die Einhaltung dieser Verpflichtungen bestehen. Die Verpflichtung ist als ausreichend anzusehen, wenn ihr ein nicht vor dem Ablauf des dritten auf die Konkurseröffnung folgenden Monats endender Fortführungszeitraum zugrundeliegt und wenn sie für diesen Zeitraum dem anteiligen Betrag entspricht, der sich aus der Ermittlung des ordentlichen Betriebserfolges der letzten 12 Monate vor der Konkurseröffnung ... ergibt (Paragraph 115, Absatz 2, KO).

Ob die Konkursgläubiger durch die Unternehmensfortführung eine Erhöhung ihres Ausfalles erleiden, ist durch eine Gegenüberstellung der Ergebnisse einer sofortigen Liquidierung des Unternehmens des Gemeinschuldners einerseits und dem Ergebnis seiner Fortführung andererseits zu ermitteln (Chalupsky/Ennöckl, Unternehmensfortführung im Konkurs, 41). Das Erstgericht hat nun zur Frage, ob die Unternehmensfortführung zu einer Erhöhung des Ausfalles der Konkursgläubiger führen könnte, keinerlei Feststellungen getroffen, offenbar weil es davon ausging, daß wegen der drohenden Verwertung der Betriebsliegenschaft ein Fortbetrieb jedenfalls nicht möglich sei. Dieser Ansicht kann so allgemein nicht zugestimmt werden. Zunächst ist festzuhalten, daß der drohende Verlust der Betriebsliegenschaft nicht ausschließt, daß das Unternehmen bis dahin mit Gewinn weitergeführt wird, sodaß es durch die Unternehmensfortführung nicht zu einer Erhöhung des Ausfalles der Konkursgläubiger kommt. Auch eine Unternehmensfortführung bis zu der durch die Versteigerung der Betriebsliegenschaft erzwungenen Betriebsschließung kann daher dazu führen, daß die an die Konkursgläubiger auszuschüttende Quote höher wird, als bei sofortiger Liquidierung des Unternehmens. Da die Gläubiger durch eine spätere Ausschüttung der Quote jedenfalls einen Zinsenverlust erleiden, ist die Fortführung des gemeinschuldnerischen Unternehmens nur unter der Voraussetzung zulässig, daß dieser Zinsenverlust in den Erträgnissen der Fortführung Deckung findet (Chalupsky/Ennöckl, 53). Bei einer Unternehmensfortführung muß für die Gläubiger in einer angemessenen Frist jene Befriedigung erlangbar sein, die sie auch bei einer Liquidation erhalten hätten. Können aus der Unternehmensfortführung in diesem angemessenen Zeitraum daher über die laufende Aufwandsdeckung hinaus keine Mittel erwirtschaftet werden, die zur Ausschüttung an die Gläubiger, sei es im Rahmen von Abschlagsverteilungen oder im Rahmen eines Zwangsausgleiches, gelangen, so ist die Fortführung zu beenden und nach § 114 Abs 4 KO die günstigste Art der Verwertung zu bestimmen. Dieser Ansicht widerspricht auch nicht der Wortlaut des § 115 Abs 1 KO, der die Zulässigkeit einer zeitlich unbegrenzten Fortführung nahezulegen scheint, weil das IRÄG 1982 an der primären Zielsetzung des Konkursverfahrens als Gläubigerbefriedigungsverfahren nichts geändert hat (Chalupsky/Ennöckl, 66 f.; Hochegger, Internationaler Kreditschutz 1986, 39 f.). Das Erstgericht hat nun keinerlei Feststellungen über einen allfälligen Fortführungserfolg getroffen, sodaß sich schon deshalb eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses als unumgänglich erweist.Ob die Konkursgläubiger durch die Unternehmensfortführung eine Erhöhung ihres Ausfalles erleiden, ist durch eine Gegenüberstellung der Ergebnisse einer sofortigen Liquidierung des Unternehmens des Gemeinschuldners einerseits und dem Ergebnis seiner Fortführung andererseits zu ermitteln (Chalupsky/Ennöckl, Unternehmensfortführung im Konkurs, 41). Das Erstgericht hat nun zur Frage, ob die Unternehmensfortführung zu einer Erhöhung des Ausfalles der Konkursgläubiger führen könnte, keinerlei Feststellungen getroffen, offenbar weil es davon ausging, daß wegen der drohenden Verwertung der Betriebsliegenschaft ein Fortbetrieb jedenfalls nicht möglich sei. Dieser Ansicht kann so allgemein nicht zugestimmt werden. Zunächst ist festzuhalten, daß der drohende Verlust der Betriebsliegenschaft nicht ausschließt, daß das Unternehmen bis dahin mit Gewinn weitergeführt wird, sodaß es durch die Unternehmensfortführung nicht zu einer Erhöhung des Ausfalles der Konkursgläubiger kommt. Auch eine Unternehmensfortführung bis zu der durch die Versteigerung der Betriebsliegenschaft erzwungenen Betriebsschließung kann daher dazu führen, daß die an die Konkursgläubiger auszuschüttende Quote höher wird, als bei sofortiger Liquidierung des Unternehmens. Da die Gläubiger durch eine spätere Ausschüttung der Quote jedenfalls einen Zinsenverlust erleiden, ist die Fortführung des gemeinschuldnerischen Unternehmens nur unter der Voraussetzung zulässig, daß dieser Zinsenverlust in den Erträgnissen der Fortführung Deckung findet (Chalupsky/Ennöckl, 53). Bei einer Unternehmensfortführung muß für die Gläubiger in einer angemessenen Frist jene Befriedigung erlangbar sein, die sie auch bei einer Liquidation erhalten hätten. Können aus der Unternehmensfortführung in diesem angemessenen Zeitraum daher über die laufende Aufwandsdeckung hinaus keine Mittel erwirtschaftet werden, die zur Ausschüttung an die Gläubiger, sei es im Rahmen von Abschlagsverteilungen oder im Rahmen eines Zwangsausgleiches, gelangen, so ist die Fortführung zu beenden und nach Paragraph 114, Absatz 4, KO die günstigste Art der Verwertung zu bestimmen. Dieser Ansicht widerspricht auch nicht der Wortlaut des Paragraph 115, Absatz eins, KO, der die Zulässigkeit einer zeitlich unbegrenzten Fortführung nahezulegen scheint, weil das IRÄG 1982 an der primären Zielsetzung des Konkursverfahrens als Gläubigerbefriedigungsverfahren nichts geändert hat (Chalupsky/Ennöckl, 66 f.; Hochegger, Internationaler Kreditschutz 1986, 39 f.). Das Erstgericht hat nun keinerlei Feststellungen über einen allfälligen Fortführungserfolg getroffen, sodaß sich schon deshalb eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses als unumgänglich erweist.

Vor Prüfung der Frage, ob ein zu erwartender Fortführungserfolg die Unternehmensfortführung durch angemessene Zeit rechtfertigt, wird das Erstgericht jedoch zu untersuchen haben, ob nicht schon wegen Erstellung einer ausreichenden Fortführungsgarantie die Schließung des gemeinschuldnerischen Unternehmens jedenfalls derzeit nicht in Frage kommt. Das Vorbringen der Rekurswerberin, die Widmung hinsichtlich des Anfang Juni 1995 erlegten Betrages von S 100.000,-- als Fortführungskaution sei mittlerweile beim Masseverwalter eingelangt, stellt nämlich eine gemäß § 176 Abs 2 KO zulässige Neuerung dar, weil diese Erklärung, wie das Rekursgericht durch Anfrage beim Masseverwalter erhoben hat, bei diesen am 7.7.1995,also vor Fassung des angefochtenen Beschlusses, einlangte.Vor Prüfung der Frage, ob ein zu erwartender Fortführungserfolg die Unternehmensfortführung durch angemessene Zeit rechtfertigt, wird das Erstgericht jedoch zu untersuchen haben, ob nicht schon wegen Erstellung einer ausreichenden Fortführungsgarantie die Schließung des gemeinschuldnerischen Unternehmens jedenfalls derzeit nicht in Frage kommt. Das Vorbringen der Rekurswerberin, die Widmung hinsichtlich des Anfang Juni 1995 erlegten Betrages von S 100.000,-- als Fortführungskaution sei mittlerweile beim Masseverwalter eingelangt, stellt nämlich eine gemäß Paragraph 176, Absatz 2, KO zulässige Neuerung dar, weil diese Erklärung, wie das Rekursgericht durch Anfrage beim Masseverwalter erhoben hat, bei diesen am 7.7.1995,also vor Fassung des angefochtenen Beschlusses, einlangte.

Im Hinblick darauf, daß der Masseverwalter erklärt hat, er werde im Falle des Einlangens einer entsprechenden Widmungserklärung seinen Schließungsantrag zurückziehen, wird das Erstgericht den Masseverwalter zunächst zu befragen haben, ob er den Schließungsantrag aufrecht erhält. Sollte dies der Fall sein, wird das Erstgericht folgendes zu beachten haben:

Zunächst wird zu klären bzw. darauf hinzuwirken sein, daß die Widmungserklärung - diese stellt ja die Fortführungsgarantie dar - dem Gericht gegenüber erklärt wird (was nicht ausschließt, daß sie dem Masseverwalter zur Vorlage an das Konkursgericht zur Verfügung gestellt wird; Chalupsyk/Ennöckl, 73 FN 5) und ferner, daß klargestellt wird, für welchen Fortführungszeitraum die Garantie gegeben wird. Der Umstand, daß der Betrag dem Masseverwalter als "Kaution" zur Verfügung gestellt wurde, stellt nur die Möglichkeit des jederzeitigen Zugriffes auf diesen Betrag, also der Inanspruchnahme der Garantie sicher. Die Zulässigkeit der Begrenzung der Fortführungsgarantie auf eine bestimmte Höchstsumme ergibt sich

aus der Fassung des § 115 Abs 2, 1. Satz KO (arg.: "... in betraglich ... ausreichendem Umfang ...").aus der Fassung des Paragraph 115, Absatz 2, eins, Satz KO (arg.: "... in betraglich ... ausreichendem Umfang ...").

§ 115 Abs 2, 2. Satz KO legt nun für den betraglichen und zeitlichen Umfang der Fortführungsgarantie Mindestbedingungen fest, bei deren Erfüllung das Konkursgericht eine Schließung des gemeinschuldnerischen Unternehmens weder anordnen noch bewilligen darf (Chalupsky/Ennöckl, 75). Die Fortführungsgarantie ist danach dann als ausreichend anzusehen, wenn ihr einerseits ein nicht vor Ablauf des dritten Monates nach Konkurseröffnung endender Zeitraum zugrundeliegt und wenn sie andererseits für diesen Zeitraum dem anteiligen Betrag entspricht, der sich aus der Ermittlung des ordentlichen Betriebserfolges der letzten 12 Monate vor Konkurseröffnung ergibt. Bei der Klarstellung, für welchen Zeitraum die Fortführungsgarantie gelten soll, wird der Umstand zu beachten sein, daß die Kosten des Fortbetriebes jedenfalls bis Ende Mai 1995 gedeckt waren, sodaß der Beginn des Garantiezeitraumes erst nachher angesetzt werden braucht. Soferne der Betrag von S 100.000,-- dem aliquoten "ordentlichen Betriebserfolg" des gemeinschuldnerischen Unternehmens in den letzten 12 Monaten vor Konkurseröffnung im Verhältnis zum Garantiezeitraum entsprechen sollte, wäre der Schließungsantrag ohne weitere Prüfung des Fortführungserfolges abzuweisen.Paragraph 115, Absatz 2, 2, Satz KO legt nun für den betraglichen und zeitlichen Umfang der Fortführungsgarantie Mindestbedingungen fest, bei deren Erfüllung das Konkursgericht eine Schließung des gemeinschuldnerischen Unternehmens weder anordnen noch bewilligen darf (Chalupsky/Ennöckl, 75). Die Fortführungsgarantie ist danach dann als ausreichend anzusehen, wenn ihr einerseits ein nicht vor Ablauf des dritten Monates nach Konkurseröffnung endender Zeitraum zugrundeliegt und wenn sie andererseits für diesen Zeitraum dem anteiligen Betrag entspricht, der sich aus der Ermittlung des ordentlichen Betriebserfolges der letzten 12 Monate vor Konkurseröffnung ergibt. Bei der Klarstellung, für welchen Zeitraum die Fortführungsgarantie gelten soll, wird der Umstand zu beachten sein, daß die Kosten des Fortbetriebes jedenfalls bis Ende Mai 1995 gedeckt waren, sodaß der Beginn des Garantiezeitraumes erst nachher angesetzt werden braucht. Soferne der Betrag von S 100.000,-- dem aliquoten "ordentlichen Betriebserfolg" des gemeinschuldnerischen Unternehmens in den letzten 12 Monaten vor Konkurseröffnung im Verhältnis zum Garantiezeitraum entsprechen sollte, wäre der Schließungsantrag ohne weitere Prüfung des Fortführungserfolges abzuweisen.

Letztlich bleibt noch zu untersuchen, was unter "ordentlichem Betriebserfolg" zu verstehen ist und wie dieser ermittelt werden kann. Nach Bartsch-Heil4 Rz 303 ist darunter der Ertrag eines gesunden Unternehmens zu verstehen. Die Fassung der Bestimmung des § 115 Abs 2, 2. Satz KO läßt aber zweifelsfrei erkennen, daß sich die betragliche Höhe der Fortführungsgarantie am Betriebserfolg des gemeinschuldnerischen Unternehmens zu orientieren hat. Geppert/Wehsely (Arbeit & Wirtschaft, 1993/43) setzen den Begriff des Betriebserfolges mit dem Begriff "Gewinn/Verlust" gleich. Nach Ansicht des Rekursgerichtes kann aber wohl nur ein eingetretener Verlust gemeint sein, weil nur dann die Fortführungsgarantie in einer solchen Höhe ermittelt wird, daß bei einer Fortführung des Betriebes die nach den Ergebnissen des letzten Jahres vor Konkurseröffnung zu erwartenden Verluste ausgeglichen werden und so ein Verlust für die Konkursgläubiger (voraussichtlich) vermieden wird. Bei der Ermittlung des ordentlichen Betriebserfolges wird von den vorliegenden Jahresabschlüssen auszugehen sein. Maßgeblich kann aber nicht das steuerliche Ergebnis sein, es kommt vielmehr auf den wirtschaftlichen Verlust an, also nach Bereinigung aller Positionen, die sich aus der Inanspruchnahme steuerlicher Investitionsbegünstigungen ergeben (Chalupsky/Ennöckl, aaO 77 ff.).Letztlich bleibt noch zu untersuchen, was unter "ordentlichem Betriebserfolg" zu verstehen ist und wie dieser ermittelt werden kann. Nach Bartsch-Heil4 Rz 303 ist darunter der Ertrag eines gesunden Unternehmens zu verstehen. Die Fassung der Bestimmung des Paragraph 115, Absatz 2, 2, Satz KO läßt aber zweifelsfrei erkennen, daß sich die betragliche Höhe der Fortführungsgarantie am Betriebserfolg des gemeinschuldnerischen Unternehmens zu orientieren hat. Geppert/Wehsely (Arbeit & Wirtschaft, 1993/43) setzen den Begriff des Betriebserfolges mit dem Begriff "Gewinn/Verlust" gleich. Nach Ansicht des Rekursgerichtes kann aber wohl nur ein eingetretener Verlust gemeint sein, weil nur dann die Fortführungsgarantie in einer solchen Höhe ermittelt wird, daß bei einer Fortführung des Betriebes die nach den Ergebnissen des letzten Jahres vor Konkurseröffnung zu erwartenden Verluste ausgeglichen werden und so ein Verlust für die Konkursgläubiger (voraussichtlich) vermieden wird. Bei der Ermittlung des ordentlichen Betriebserfolges wird von den vorliegenden Jahresabschlüssen auszugehen sein. Maßgeblich kann aber nicht das steuerliche Ergebnis sein, es kommt vielmehr auf den wirtschaftlichen Verlust an, also nach Bereinigung aller Positionen, die sich aus der Inanspruchnahme steuerlicher Investitionsbegünstigungen ergeben (Chalupsky/Ennöckl, aaO 77 ff.).

Aber auch wenn die Fortführungsgarantie den Mindestanforderungen des § 115 Abs 2 Satz 2 KO nicht entsprechen sollte, wäre deshalb allein die Betriebsschließung noch nicht zu bewilligen. Wenn nämlich die derzeitige Ertragslage des Unternehmens die Erzielung von Gewinnen erwarten ließe, dann wäre die (sofortige) Betriebsschließung zur Vermeidung einer Erhöhung des Ausfalles der Konkursgläubiger (§ 115 Abs 1 KO) nicht erforderlich. Dies gilt auch dann, wenn unter Heranziehung der Fortführungsgarantie zumindest der Zinsenverlust, den die Konkursgläubiger durch die Verzögerung der Verwertung erleiden, ausgeglichen würde. Nochmals sei aber betont, daß eine länger andauernde Betriebsfortführung nur dann in Frage kommt, wenn hiedurch in angemessener Zeit entweder Abschlagszahlungen an die Konkursgläubiger möglich werden, die den Erlös bei sofortiger Liquidation übersteigen oder ein Zwangsausgleich zustandekommt.Aber auch wenn die Fortführungsgarantie den Mindestanforderungen des Paragraph 115, Absatz 2, Satz 2 KO nicht entsprechen sollte, wäre deshalb allein die Betriebsschließung noch nicht zu bewilligen. Wenn nämlich die derzeitige Ertragslage des Unternehmens die Erzielung von Gewinnen erwarten ließe, dann wäre die (sofortige) Betriebsschließung zur Vermeidung einer Erhöhung des Ausfalles der Konkursgläubiger (Paragraph 115, Absatz eins, KO) nicht erforderlich. Dies gilt auch dann, wenn unter Heranziehung der Fortführungsgarantie zumindest der Zinsenverlust, den die Konkursgläubiger durch die Verzögerung der Verwertung erleiden, ausgeglichen würde. Nochmals sei aber betont, daß eine länger andauernde Betriebsfortführung nur dann in Frage kommt, wenn hiedurch in angemessener Zeit entweder Abschlagszahlungen an die Konkursgläubiger möglich werden, die den Erlös bei sofortiger Liquidation übersteigen oder ein Zwangsausgleich zustandekommt.

2. Zum Rekurs gegen den Beschluß ON 24 auf Zwangsversteigerung der Betriebsliegenschaft:

Die Entscheidung über die Bewilligung der Zwangsversteigerung der zur Konkursmasse gehörigen Liegenschaft war gleich einer Exekutionsbewilligung des Titelgerichtes durch das Exekutionsgericht zuzustellen (Baumgartner ÖJZ 1973 5ff). Die Zustellung an den Gemeinschuldner erfolgte im Verfahren 8 E 63/95t des Bezirksgerichtes Floridsdorf am 10.8.1995 durch Hinterlegung, sodaß sich der am 23.8.1995 zur Post gegebene Rekurs als rechtzeitig erweist.

Die Rekurslegitimation des Gemeinschuldners, welchem im Zwangsversteigerungsverfahren die Stelle des Verpflichteten zukommt, ist zu bejahen (Heller/Berger/Stix 144ff; Baumgartner ÖJZ 1973 5ff; SZ 44/189).

Der Rekurswerber führt aus, die bewilligte Zwangsversteigerung würde zu einer Zerschlagung des gemeinschuldnerischen Unternehmens - welches durchaus erfolgversprechend betrieben werde - führen. Auch sei der bei einer Zwangsversteigerung erzielbare Erlös erfahrungsgemäß wesentlich geringer als jener, der bei einer Veräußerung des gesamten Unternehmens zuzüglich der Betriebsliegenschaft erzielt werden könnte. Die Zwangsversteigerung gereiche daher sowohl dem Gemeinschuldner als auch dessen Gläubigern zum Nachteil.

Wenngleich mit Absonderungsrechten belastete Massebestandteile- wie die hier gegenständliche Betriebsliegenschaft - grundsätzlich durch gerichtliche Veräußerung zu verwerten sind (§ 120 Abs. 2 KO), steht es dem Masseverwalter frei, den Zeitpunkt der Verwertungshandlung so zu bestimmen, daß Gemeinschuldner und Konkursgläubiger nicht geschädigt werden. Seine Verwertungshandlungen (so z.B. der Antrag auf Bewilligung der Zwangsversteigerung) haben sich daher am Interesse der Masse und der Konkursgläubiger zu orientieren. Hingegen muß der Masseverwalter nicht die Interessen von Absonderungsberechtigten wahrnehmen. Er war daher ungeachtet der Androhung der Hypothekargläubigerin, eine Hypothekarklage einzubringen, nicht verpflichtet, zum gegebenen Zeitpunkt ohne Berücksichtigung eines allfällig sinnvollen Fortbetriebes des gemeinschuldnerischen Unternehmens die Zwangsversteigerung zu beantragen. Die Versteigerung der Betriebsliegenschaft wird sich als sinnvolle Verwertungsmaßnahme danach zu richten haben, ob der Fortbetrieb des Unternehmens noch weiter zu führen oder eine Schließung nach § 115 KO vorzunehmen ist. Mit Rücksicht darauf, daß mangels erforderlicher Erhebungen des Erstgerichtes nicht feststeht, ob ein Fortbetrieb noch ohne Erhöhung des Ausfalls der Gläubiger geführt werden kann, kann auch eine Entscheidung über die Zwangsversteigerung der Liegenschaft erst nach Durchführung der zu Punkt 1 dieser Entscheidung dargestellten Erhebungen erfolgen.Wenngleich mit Absonderungsrechten belastete Massebestandteile- wie die hier gegenständliche Betriebsliegenschaft - grundsätzlich durch gerichtliche Veräußerung zu verwerten sind (Paragraph 120, Absatz 2, KO), steht es dem Masseverwalter frei, den Zeitpunkt der Verwertungshandlung so zu bestimmen, daß Gemeinschuldner und Konkursgläubiger nicht geschädigt werden. Seine Verwertungshandlungen (so z.B. der Antrag auf Bewilligung der Zwangsversteigerung) haben sich daher am Interesse der Masse und der Konkursgläubiger zu orientieren. Hingegen muß der Masseverwalter nicht die Interessen von Absonderungsberechtigten wahrnehmen. Er war daher ungeachtet der Androhung der Hypothekargläubigerin, eine Hypothekarklage einzubringen, nicht verpflichtet, zum gegebenen Zeitpunkt ohne Berücksichtigung eines allfällig sinnvollen Fortbetriebes des gemeinschuldnerischen Unternehmens die Zwangsversteigerung zu beantragen. Die Versteigerung der Betriebsliegenschaft wird sich als sinnvolle Verwertungsmaßnahme danach zu richten haben, ob der Fortbetrieb des Unternehmens noch weiter zu führen oder eine Schließung nach Paragraph 115, KO vorzunehmen ist. Mit Rücksicht darauf, daß mangels erforderlicher Erhebungen des Erstgerichtes nicht feststeht, ob ein Fortbetrieb noch ohne Erhöhung des Ausfalls der Gläubiger geführt werden kann, kann auch eine Entscheidung über die Zwangsversteigerung der Liegenschaft erst nach Durchführung der zu Punkt 1 dieser Entscheidung dargestellten Erhebungen erfolgen.

Es war daher auch dem Rekurs über die Bewilligung der Zwangsversteigerung der Betriebsliegenschaft Folge zu geben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

3. Zum Rekurs gegen den Beschluß ON 25 auf Verwertung der Fahrnisse des gemeinschuldnerischen Unternehmens:

Der Rekurswerber macht geltend, die bewilligte freihändige Veräußerung werde zur Zerschlagung des gemeinschuldnerischen Unternehmens führen, der im Fall einer Realisierung des gesamten Unternehmens erzielbare Wert könne durch freihändige Veräußerung nicht erreicht werden, diese sei daher sowohl für den Gemeinschuldner als auch für seine Gläubiger nachteilig.

Diese Argumente treffen für den Fall einer Betriebsfortführung zu, sodaß auch die Entscheidung des Erstgerichtes über die Verwertung der Fahrnisse des Unternehmens davon abhängt, ob eine Fortführung des Betriebes noch gerechtfertigt ist oder mit einer Schließung des Unternehmens nach § 115 KO vorgegangen werden muß. Die Verwertung der Fahrnisse wäre jedenfalls solange zurückzustellen, als die Fortführung des Unternehmens gerechtfertigt erscheint. Ob und gegebenenfalls wie lange eine Fortführung des Unternehmens ohne Erhöhung des Ausfalls für die Gläubiger gerechtfertigt ist, ist den Feststellungen des Erstgerichtes mangels Durchführung der erforderlichen zu Punkt 1 dieser Entscheidung geschilderten Erhebungen jedoch nicht zu entnehmen.Diese Argumente treffen für den Fall einer Betriebsfortführung zu, sodaß auch die Entscheidung des Erstgerichtes über die Verwertung der Fahrnisse des Unternehmens davon abhängt, ob eine Fortführung des Betriebes noch gerechtfertigt ist oder mit einer Schließung des Unternehmens nach Paragraph 115, KO vorgegangen werden muß. Die Verwertung der Fahrnisse wäre jedenfalls solange zurückzustellen, als die Fortführung des Unternehmens gerechtfertigt erscheint. Ob und gegebenenfalls wie lange eine Fortführung des Unternehmens ohne Erhöhung des Ausfalls für die Gläubiger gerechtfertigt ist, ist den Feststellungen des Erstgerichtes mangels Durchführung der erforderlichen zu Punkt 1 dieser Entscheidung geschilderten Erhebungen jedoch nicht zu entnehmen.

Es war daher auch dem Rekurs gegen die bewilligte Verwertung der Fahrnisse Folge zu geben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.