TE OGH 1995/10/24 4Ob1659/95

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Josef F*****, wider die beklagte Partei Max M*****, vertreten durch Dr.Andreas Konrad, Rechtsanwalt in Graz, wegen Räumung und Entfernung (Streitwert S 6.000,--), infolge außerordentlicher Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 5. April 1995, GZ 3 R 28/95-35, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision des Beklagten wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision des Beklagten wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint werden, können nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (SZ 62/157 = JBl 1990, 535; EFSlg 64.136 uva; s auch Kodek in Rechberger, ZPO § 503 Rz 3). Dieser Grundsatz gilt aber nach der Rechtsprechung (ua dann) nicht, wenn das Berufungsgericht die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat (SZ 38/120; SZ 53/12 = JBl 1981, 268 mwN; s Kodek in Rechberger aaO). Das Berufungsgericht hat einen Mangel durch Nichtbeiziehung eines Sachverständigen aus dem Baufach mit der Begründung verneint, daß der Beklagte weder im Schriftsatz ON 5 noch in den angeschlossenen Aufzeichnungen beantragt habe, einen Sachverständigen zu vernehmen. Das ist aktenwidrig: Auf Seite 2 der mit "Allgemeines" überschriebenen Ausführungen wird beantragt, "die Begehung durch einen Sachverständigen zu veranlassen, um die Schäden, die Herr Dr.F***** mir anlastet, zu begutachten".Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint werden, können nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (SZ 62/157 = JBl 1990, 535; EFSlg 64.136 uva; s auch Kodek in Rechberger, ZPO Paragraph 503, Rz 3). Dieser Grundsatz gilt aber nach der Rechtsprechung (ua dann) nicht, wenn das Berufungsgericht die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat (SZ 38/120; SZ 53/12 = JBl 1981, 268 mwN; s Kodek in Rechberger aaO). Das Berufungsgericht hat einen Mangel durch Nichtbeiziehung eines Sachverständigen aus dem Baufach mit der Begründung verneint, daß der Beklagte weder im Schriftsatz ON 5 noch in den angeschlossenen Aufzeichnungen beantragt habe, einen Sachverständigen zu vernehmen. Das ist aktenwidrig: Auf Seite 2 der mit "Allgemeines" überschriebenen Ausführungen wird beantragt, "die Begehung durch einen Sachverständigen zu veranlassen, um die Schäden, die Herr Dr.F***** mir anlastet, zu begutachten".

Der dem Berufungsgericht damit unterlaufene Mangel war aber nicht geeignet, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen: Der Beklagte bestreitet nicht, daß an jener Stelle, an der er die Satellitenempfangsanlage ohne Genehmigung montiert hat, Wasser eingedrungen ist. Ob er das deshalb verwendete Gefäß so aufgestellt und immer so rechtzeitig entleert hat, daß kein Wasser auf den Dachboden tropfte, ist eine Frage der Beweiswürdigung, zu deren Klärung der Sachverständige nichts beitragen kann. Steht aufgrund der - vom Berufungsgericht als unbedenklich erachteten - Beweiswürdigung fest, daß das eindringende Wasser die Decke der unter dem Dachboden liegenden Wohnung durchfeuchtet hat, so ist es für die Entscheidung unerheblich, wie groß der dadurch verursachte Schaden ist. Nur diese Frage wäre aber allenfalls eine Sachverständigenfrage, während die Frage, ob das auch nach den Angaben des Beklagten eingedrungene Wasser nicht zur Gänze aufgefangen wurde, von einem Sachverständigen nicht geklärt werden kann. Daß kein Sachverständiger vernommen wurde, war daher nicht geeignet, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen. Damit ist aber auch der im Berufungsverfahren unterlaufene Mangel unerheblich, weil auch eine dem Gesetz entsprechende Erledigung der Mängelrüge zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte.