TE OGH 1995/10/30 1R207/95

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Kaindl sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Kunst und Dr. Hoch in der Rechtssache der klagenden Partei Horst H*****, Makler, 1070 Wien, Wimbergergasse 46/11, vertreten durch Dr. Klaus Maleschitz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei "A.*****" ***** Gesellschaft m.b.H., Krugerstraße 6, 1010 Wien, vertreten durch Dr. Gerhard Renner und Gerd Höllerl, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 224.000,-- s.A., über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 4.9.1995, 33 Cg 448/94w-17, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Urteil vom 19.5.1995, 33 Cg 448/94w-13 wurde die Beklagte schuldig erkannt, dem Kläger S 224.000,-- s.A. zu bezahlen und die Prozeßkosten zu ersetzen. Diese Entscheidung wurde dem Beklagtenvertreter am 2.6.1995 zugestellt. Die am 30.6.1995 zur Post gegebene, aber an das Landesgerichtes für ZRS Wien gerichtete Berufung der Beklagten wurde als Irrläufer an das Handelsgericht Wien weitergeleitet, langte dort am 5.7.1995 ein und wurde mit Beschluß des Erstgerichtes vom 26.7.1995 (bereits rechtskräftig) als verspätet zurückgewiesen. Die Zustellung dieses Beschlusses an den Beklagtenvertreter erfolgte am 4.8.1995.

Mit einem am 11.8.1995 zur Post gegebenen Schriftsatz beantragte die Beklagte die Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist und erhob gleichzeitig neuerlich Berufung. Der Beklagtenvertreter habe seinen Konzipienten Dr. E***** beauftragt, das Rechtsmittel zu verfassen und für die fristgerechte Einbringung Sorge zu tragen. Dr. E***** bzw. der Kanzlei des Beklagtenvertreters sei insofern ein Fehler unterlaufen, als die Berufung irrtümlicherweise an das Landesgericht für ZRS Wien "abgefertigt" worden sei. Da der genannte Konzipient schon seit einigen Jahren und bei mehreren Rechtsanwälten als solcher tätig gewesen sei, habe der Beklagtenvertreter, dem das Rechtsmittel nach Kontrolle durch den Konzipienten zur Unterschrift vorgelegt worden sei, mit Recht davon ausgehen können, daß bei der Einbringung einer Berufung das richtige Gericht angerufen bzw. das Rechtsmittel an das richtige Gericht abgefertigt würde. Weder Dr.E***** noch der langjährigen und verläßlichen Mitarbeiterin des Beklagtenvertreters, die das Rechtsmittel nach Diktat geschrieben habe und auch den Auftrag gehabt hätte, die Richtigkeit der Geschäftszahlen des angerufenen Gerichtes zu überprüfen, sei bislang ein solcher Fehler unterlaufen. Die Beklagte habe mit dem Versehen des verläßlichen und erfahrenen Konzipienten nicht rechnen können und sei durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis, nämlich die irrtümlich falsche "Abfertigung" des Rechtsmittels an das Landesgericht für ZRS Wien, an der rechtzeitigen Einbringung der Berufung gehindert worden.

Die Beklagte berief sich zur Bescheinigung ihres Vorbringens auf die Vernehmung des Konzipienten Dr.Sebastian E***** als Auskunftsperson.

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Erstgericht den Wiedereinsetzungsantrag ohne Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens ab- und die Berufung zurückgewiesen. Die Argumentation des Beklagtenvertreters, daß die Berufung irrtümlicherweise an das Landesgericht für ZRS Wien abgefertigt worden sei, lasse außer Acht, daß die Berufungsschrift in ihrem notwendigen Inhalt und auch in ihrer Berufungserklärung an das Landesgericht für ZRS Wien gerichtet sei. Der Antrag der auf Wiedereinsetzung führe entgegen § 149 Abs. 1 ZPO keinerlei Umstände ein, weshalb dem Beklagtenvertreter selbst bei Unterfertigung der Berufung, die sorgfältigerweise neben der Überprüfung der Rechtzeitigkeit insbesondere auch die Überprüfung des notwendigen Inhaltes der Berufung zum Gegenstand habe, nicht das unrichtig benannte Eingangsgericht aufgefallen sei. Es liege daher nahe, daß er die Berufungsschrift unüberprüft unterfertigt habe, was jedoch einen minderen Grad des Versehens im Sinn des § 146 Abs. 1 ZPO übersteige. Eine "irrtümlich falsche Abfertigung" liege nicht vor. Der Antrag auf Wiedereinsetzung sei daher schon aus rechtlichen Gründen abzuweisen.Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Erstgericht den Wiedereinsetzungsantrag ohne Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens ab- und die Berufung zurückgewiesen. Die Argumentation des Beklagtenvertreters, daß die Berufung irrtümlicherweise an das Landesgericht für ZRS Wien abgefertigt worden sei, lasse außer Acht, daß die Berufungsschrift in ihrem notwendigen Inhalt und auch in ihrer Berufungserklärung an das Landesgericht für ZRS Wien gerichtet sei. Der Antrag der auf Wiedereinsetzung führe entgegen Paragraph 149, Absatz eins, ZPO keinerlei Umstände ein, weshalb dem Beklagtenvertreter selbst bei Unterfertigung der Berufung, die sorgfältigerweise neben der Überprüfung der Rechtzeitigkeit insbesondere auch die Überprüfung des notwendigen Inhaltes der Berufung zum Gegenstand habe, nicht das unrichtig benannte Eingangsgericht aufgefallen sei. Es liege daher nahe, daß er die Berufungsschrift unüberprüft unterfertigt habe, was jedoch einen minderen Grad des Versehens im Sinn des Paragraph 146, Absatz eins, ZPO übersteige. Eine "irrtümlich falsche Abfertigung" liege nicht vor. Der Antrag auf Wiedereinsetzung sei daher schon aus rechtlichen Gründen abzuweisen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten, wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, daß ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist stattgeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Rekurs ist im Sinn des Aufhebungsantrages berechtigt.

Die Rekurswerberin vertritt den Standpunkt, es könnte keinesfalls eine grobe Fahrlässigkeit vorliegen, wenn der Beklagtenvertreter bei Überprüfung der Rechtsmittelschrift die irrtümlich falsche Bezeichnung des Gerichtes übersehen habe. Ob dies zutrifft oder nicht (vgl. dazu Frauenberger, Wiedereinsetzung nach der ZPO bei verschuldeter Säumnis, ÖJZ 1992,117 rechte Spalte) ist vorliegend aber nur dann zu prüfen, wenn sich die Beklagte bereits in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen zum Wiedereinsetzungsantrag darauf gestützt hat. Wie bereits das Erstgericht zutreffend festhielt, sind gemäß § 149 ZPO im Wiedereinsetzungsantrag sämtliche Wiedereinsetzungsgründe und Bescheinigungsmittel anzugeben (Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 149 ZPO mwN).Die Rekurswerberin vertritt den Standpunkt, es könnte keinesfalls eine grobe Fahrlässigkeit vorliegen, wenn der Beklagtenvertreter bei Überprüfung der Rechtsmittelschrift die irrtümlich falsche Bezeichnung des Gerichtes übersehen habe. Ob dies zutrifft oder nicht vergleiche dazu Frauenberger, Wiedereinsetzung nach der ZPO bei verschuldeter Säumnis, ÖJZ 1992,117 rechte Spalte) ist vorliegend aber nur dann zu prüfen, wenn sich die Beklagte bereits in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen zum Wiedereinsetzungsantrag darauf gestützt hat. Wie bereits das Erstgericht zutreffend festhielt, sind gemäß Paragraph 149, ZPO im Wiedereinsetzungsantrag sämtliche Wiedereinsetzungsgründe und Bescheinigungsmittel anzugeben (Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 2 zu Paragraph 149, ZPO mwN).

Der erstgerichtlichen Beurteilung, daß der Wiedereinsetzungsantrag keinerlei Umstände anführe, weshalb dem Beklagtenvertreter selbst bei der Unterfertigung der Berufung nicht das unrichtig benannte Eingangsgericht auffiel, kann hingegen nicht gefolgt werden. Der Wiedereinsetzungsantrag wird nämlich gerade darauf gestützt, daß der Beklagtenvertreter auf die "verläßliche Kontrolle seiner Mitarbeiter" vertrauen konnte. Damit beruft sich die Beklagte aber - zumindest schlüssig - auch darauf, daß das (im Rekurs angeführte) Überlesen der falschen Gerichtsbezeichnung durch den unterfertigenden Beklagtenvertreter (im Hinblick auf die dargestellten Umstände) nur als minderer Grad des Versehens einzustufen sei. Mit Recht wendet sich die Rekurswerberin daher dagegen, daß das Erstgericht dem Beklagtenvertreter unterstellt, die gegenständliche Berufungsschrift unüberprüft unterfertigt zu haben. Derartiges hat das Erstgericht nämlich gar nicht als bescheinigt angenommen, sondern lediglich als naheliegend bezeichnet. Auf eine solche Annahme konnte die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages aber ebensowenig gestützt werden, wie auf die offenbar unrichtige Formulierung betreffend die "irrtümlich falsche Abfertigung". Nach dem gesamten Inhalt des Wiedereinsetzungsantrages ist damit nämlich offenbar die falsche Angabe des Berufungsgerichtes in der vom Konzipienten verfaßten Berufungsschrift gemeint.

Liegt aber die behauptete unerwartete Namensverwechslung vor, die in weiterer Folge zu Fristversäumung führte (ZfVB 1985/5/2047), dann könnte - selbst unter Anlegung des vom Beklagtenvertreter zu fordernden erhöhten Sorgfaltsmaßstabes nach § 1299 ABGB (EvBl. 1991/153) - bei der vorliegenden Routinesache wohl noch von einem minderen Grad des Versehens ausgegangen werden (Frauenberger aaO). Daß auch einem sorgfältigen Rechtsanwalt eine derartige Fehlleistung unterlaufen könnte, scheint nämlich durchaus möglich.Liegt aber die behauptete unerwartete Namensverwechslung vor, die in weiterer Folge zu Fristversäumung führte (ZfVB 1985/5/2047), dann könnte - selbst unter Anlegung des vom Beklagtenvertreter zu fordernden erhöhten Sorgfaltsmaßstabes nach Paragraph 1299, ABGB (EvBl. 1991/153) - bei der vorliegenden Routinesache wohl noch von einem minderen Grad des Versehens ausgegangen werden (Frauenberger aaO). Daß auch einem sorgfältigen Rechtsanwalt eine derartige Fehlleistung unterlaufen könnte, scheint nämlich durchaus möglich.

Dem Rekurs war daher Folge zu geben und dem Erstgericht die Durchführung des Bescheinigungsverfahrens aufzutragen.

Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf §§ 154 bzw. 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf Paragraphen 154, bzw. 40, 50 ZPO.