TE OGH 1995/11/7 4Ob77/95

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Veröffentlicht am 07.11.1995
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Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. P***** Gesellschaft mbH, Traun, ***** 2. Pl*****gesellschaft mbH & Co KG, ***** beide vertreten durch Dr.Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei L***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Foglar-Deinhardstein & Brandstätter KEG, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 950.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 30.August 1995, GZ 6 R 523/95-12, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 15.März 1995, GZ 17 Cg 3/95p-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

 

Beschluß

 

gefaßt:

Spruch

 

Dem Revisionsrekurs wird teilweise, so weit er von der erstklagenden Partei erhoben wurde, Folge gegeben.

 

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden teilweise abgeändert, so daß die Entscheidung unter Einschluß des bestätigten Teiles insgesamt wie folgt zu lauten hat:

 

"Einstweilige Verfügung:

 

Zur Sicherung des von der erstklagenden Partei geltend gemachten Unterlassungsanspruches wird der beklagten Partei ab sofort verboten, im geschäftlichen Verkehr in den Bundesländern Niederösterreich, Oberösterreich und Salzburg Einzelhandelsgeschäfte für Letztverbraucher unter der Geschäftsbezeichnung 'Plus' mit und ohne Zusätze zu betreiben und/oder dafür zu werben.

 

Das Mehrbegehren, dieses Verbot auch zur Sicherung des von der zweitklagenden Partei erhobenen Unterlassungsanspruches zu erlassen, wird abgewiesen."

 

Die erstklagende Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die beklagte Partei hat die das Verfahren gegen die erstklagende Partei betreffenden Kosten endgültig selbst zu tragen.

 

Die zweitklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

71.514 bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen (darin S 11.919 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

 

Begründung:

 

Die Erstklägerin ist - auf Grund des Einbringungsvertrages vom 22. November 1993 - Rechtsnachfolgerin der "W*****gesellschaft mbH und der "W*****gesellschaft mbH & Co KG, welche Inhaber zweier beim Österreichischen Patentamt registrierten Wort-Bild-Marken sind. Zunächst erwarben sie die Marke "Plus KAUF PARK" mit der Priorität vom 5.August 1969 für die Warenklassen 1 bis 3, 5 bis 9, 11, 12, 14, 16 bis 18, 20 bis 33 mit folgendem Aussehen:

 

Ferner ist für sie die Marke "Plus Wir bieten mehr!" für die Warenklassen 29 bis 33 (verschiedene Lebensmittel) mit der Priorität vom 22.September 1989 eingetragen, die so aussieht:

 

Die Erstklägerin und ihre Rechtsvorgänger betreiben seit 1969 in P*****, einen Verbrauchermarkt. Dabei verwendeten sie nicht nur die Wort-Bild-Marke "Plus KAUF PARK", sondern auch den Markenbestandteil "Plus" allein oder mit bestimmten anderen Zusätzen als Bezeichnung. In diesem Verbrauchermarkt bietet die Erstklägerin vorwiegend Lebensmittel aller Art, aber auch Artikel aus dem Non-Food-Bereich an. Sie betrieb intensive Werbung, insbesondere durch Verteilung von Flugblättern.

 

Im Oktober 1989 wurde die "Plus City" eröffnet. Diese wurde an den Verbrauchermarkt der Erstklägerin angebaut und beherbergt über 100 Detailgeschäfte aus allen gängigen Branchen. Anläßlich der Errichtung der "Plus City" räumten die Rechtsvorgänger der Erstklägerin den Betreibern der einzelnen Geschäfte, insbesondere auch der Zweitklägerin, umfassende Benützungsrechte an den erwähnten Marken und den sonstigen Bezeichnungen, die das Schlagwort "Plus" enthalten, ein. Auch in den mit den Betreibern der Einzelhandelsgeschäfte in der "Plus City" abgeschlossenen Mietverträgen wird jeder Betreiber berechtigt und verpflichtet, bei einer Bezugnahme auf die "Plus City" deren Originallogo zu verwenden. Die Buchstaben P und C dieses Logos sind rot, die übrigen Buchstaben und die Unterstreichungen grün gehalten.

 

Die am 17.Oktober 1986 gegründete Zweitklägerin befaßt sich vorwiegend mit der Anmietung des gesamten "Plus City"-Gebäudes und der Weitervermietung der darin befindlichen Geschäftseinheiten an einzelne Mieter, die dort ihre Einzelhandelsgeschäfte betreiben. Darüber hinaus betreibt die Zweitklägerin selbst in dieser "Plus City" ein Schallplattengeschäft unter der Bezeichnung "POM-Power of Music".

 

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der deutschen "T*****-Gruppe". Ihre Schwestergesellschaft, die "Plus" Warenhandelsgesellschaft mbH & Co mit dem Sitz in M***** ist Inhaberin der beim Österreichischen Patentamt eingetragenen Wort-Bild-Marke "Plus Prima leben und sparen" mit der Priorität vom 18. Dezember 1979. Diese hat folgendes Aussehen:

 

Die den Schriftzug begrenzenden Flächen sind im oberen Teil blau und im unteren Teil orange gehalten.

 

Die T*****gesellschaft ist Inhaberin der internationalen Marke "Plus" für eine große Anzahl von Warenklassen mit der Priorität 15.November 1989, die Beklagte ist Inhaberin der beim Österreichischen Patentamt eingetragenen Wort-Bild-Marke "Pluspunkt" (Priorität 15.April 1994), die folgendes Erscheinungsbild hat:

 

Der den Schriftzug begrenzende Balken ist im oberen Bereich blau und im unteren Bereich orange gefärbt.

 

Die Wort-Bild-Marke "Pluspunkt" ist in ihrer graphischen Gestaltung derjenigen der Marke "Plus Prima leben und sparen" angeglichen.

 

Die T*****-Gruppe (Mutter- und Schwestergesellschaft der Beklagten) tritt in der Bundesrepublik Deutschland, in Tschechien, in Ungarn, in Italien und in Spanien für den Bereich der Diskontläden unter der Geschäftsbezeichnung "Plus" auf. Auf Grund des Wunsches der Konzernmutter nach einem einheitlichen Erscheinungsbild in ganz Europa begann die Beklagte im Frühsommer 1994 einzelne Artikel unter der Bezeichnung "Plus" in einer Aufmachung wie in der Wort-Bild-Marke "Plus Prima leben und sparen" in ihren Zielpunkt-Geschäften anzubieten. Einzelne Zweigstellen wurden von "Zielpunkt" auf "Plus prima leben und sparen" umbenannt und in ihrem Erscheinungsbild so geändert, daß die ins Auge springenden Geschäftsausstattungen und Bezeichnungen der Gestaltung der genannten Wort-Bild-Marke vollkommen entsprechen. Die Beklagte betreibt derzeit in Österreich 139 Diskontläden, 122 davon unter der Bezeichnung "Zielpunkt" und 19 unter der Bezeichnung "Plus prima leben und sparen".

 

Sowohl in dem von der Erstklägerin vertriebenen Verbrauchermarkt und in der "Plus City", als auch in den von der Beklagten betriebenen Geschäften werden im wesentlichen gleichartige Waren angeboten.

 

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches begehren die Kläger, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr in den Bundesländern Niederösterreich, Oberösterreich und Salzburg Einzelhandelsgeschäfte für Letztverbraucher unter der Geschäftsbezeichnung "Plus" mit oder ohne Zusätze zu betreiben und/oder dafür zu werben. Hilfsweise begehrt sie das Verbot nur für die Bundesländer Oberösterreich und Niederösterreich (Eventualantrag Nummer 1), für Oberösterreich und den westlichen Teil Niederösterreichs bis Amstetten (Eventualantrag Nummer 2), nur für Oberösterreich (Eventualantrag Nummer 3) und schließlich eingeschränkt auf den näher beschriebenen Großraum Linz (Eventualantrag Nummer 4). Die Kennzeichen der Klägerinnen "Plus" und "Plus City" seien unterscheidungskräftige Unternehmensbezeichnungen. Sie hätten zumindest für den Großraum Linz auch Verkehrsgeltung erlangt. Da die Beklagte ihre Verbraucher-Märkte "Plus" oder "Plus prima leben und sparen" oder "Plus" mit einem anderen Zusatz nenne oder benennen wolle, führe sie die Gefahr von Verwechslungen mit den älteren Zeichen der Klägerinnen herbei (§ 9 UWG). Überdies schmarotzten die Beklagten an den berühmten und bekannten Marken der Erstklägerin (§§ 1 und 2 UWG, § 37 Abs 2 HGB, § 43 ABGB).

 

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die Klägerinnen seien nicht zur Geltendmachung der Markenrechte legitimiert. Es fehle an einem Wettbewerbsverhältnis der Beklagten zur Zweitklägerin. Keine der Klägerinnen benütze die Wort-Bild-Marken "Plus KAUF PARK" und "Plus Wir bieten mehr!" kennzeichenmäßig. Das nicht registrierte Zeichen "Plus City" werde nur als Ortsangabe verwendet. Der darin enthaltene Bestandteil "Plus" drücke eine Beschaffenheitsangabe aus und eigne sich nicht zur Registrierung als Wortmarke. Er sei ein schwaches Zeichen ohne Kennzeichnungskraft. Die von der Beklagten verwendete Marke "Plus prima leben und sparen" sei mit dem Zeichen "Plus City" nicht verwechselbar ähnlich. Die Marke der Beklagten "Plus prima leben und sparen" genieße Priorität vor der Bezeichnung "Plus City" und werde weder irreführend noch sittenwidrig gebraucht. Das Sicherungsbegehren sei auch zu weit gefaßt.

 

Das Erstgericht wies den Sicherungshauptantrag und alle Eventualanträge ab. Ob und allenfalls in welchen Regionen Österreichs die von den Klägerinnen verwendeten Kennzeichen "Plus", "Plus City" oder "Plus KAUF PARK" als Hinweis auf ihre Unternehmen Verkehrsgeltung erlangt hätten, könne nicht festgestellt werden. Am Wort "Plus" bestehe - abgesehen davon, daß ihm für sich allein keine Kennzeichnungskraft zukomme - ein überdurchschnittliches Freihaltebedürfnis. Als Wort der allgemeinen Umgangssprache sei es der Monopolisierung zugunsten bestimmter Personen entzogen. Wollte man dieser Auffassung nicht folgen, so sei "Plus" doch als schwaches Zeichen anzusehen, bei dem an sich schon geringe Abweichungen aus der Verletzung herausführten. So habe die Beklagte die Verwechslungsgefahr durch Hinzufügen eines von der Bezeichnung der Klägerinnen abweichenden Wortzusatzes und die eigentümliche, vom Erscheinungsbild der "Plus City" deutlich abweichende graphische und farbliche Gestaltung verhindert. Die Gefahr, daß die Beklagte "Plus" ohne Zusätze als Geschäftsbezeichnung verwende, sei nicht gegeben. Die Verwendung des Wortes "Plus" mit unterscheidungskräftigen Zusätzen könne hingegen nicht verboten werden.

 

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Einzelne Markenbestandteile, wie "Plus", seien nur dann gegen unbefugte Verwendung geschützt, wenn sie für sich unterscheidungskräftig sind und durch ihre Verwendung Verwechslungsgefahr besteht. Das sei hier nicht der Fall. Das Zeichen "Plus" weise keine Unterscheidungskraft auf und wäre daher nur im Falle der Verkehrsgeltung schutzfähig. Daraus, daß das österreichische Patentamt keinen Verkehrsgeltungsnachweis für die Marken der Klägerinnen verlangt habe, sei nichts zu gewinnen. Das Gericht habe auch einer registrierten Marke den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG dann zu versagen, wenn es im Gegensatz zur Markenbehörde ein absolutes Eintragungshindernis annimmt. Unterscheidungskraft komme bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundenen, keiner Sprache angehörenden Phantasiewörtern oder solchen Wörtern zu, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware oder Dienstleistung, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen. Beschreibende Angaben seien in aller Regel nicht unterscheidungskräftig, könnten aber bei entsprechender Verkehrsgeltung den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG erlangen. Das Wort "Plus" werde im heutigen Sprachgebrauch als Adjektiv oder Substantiv mit der Bedeutung verwendet, daß der Ware oder Dienstleistung eine besondere Eigenschaft im Vergleich zu anderen Waren zukomme. Es werde daher von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als Phantasiebezeichnung, sondern als Hinweis auf über das gewöhnliche Maß hinausgehende besondere Qualitäten aufgefaßt werden, habe also ausschließlich beschreibende Bedeutung im Sinn des § 4 Abs 1 Z 2 MSchG. Als reine Wortmarke wäre das Zeichen "Plus" daher nur unter der Voraussetzung der Verkehrsgeltung schützbar. Mangels Bescheinigung der Verkehrsgeltung habe das Erstgericht zu Recht eine Markenverletzung der Beklagten nach § 9 Abs 3 UWG verneint. Auch ein als Marke nicht eintragbares Zeichen eines Unternehmens könne den Schutz nach § 9 Abs 1 UWG genießen, sofern es sich im Verkehr derart eingelebt hat, daß es von den Kunden als mit der Ware zusammenhängend angesehen wird. Das treffe auf "Plus" nicht zu. Eine Bescheinigung der Verkehrsgeltung sei den Klägerinnen - auch für räumliche Teilbereiche der in den Eventualanträgen angeführten Gebiete - nicht gelungen. Die Klägerinnen könnten daher ihren Anspruch nicht auf § 9 UWG, aber auch nicht auf § 37 HGB stützen. Mangels Unterscheidungskraft des Firmenbestandteils der Zweitklägerin "Plus" komme auch ein Anspruch nach § 43 ABGB nicht in Frage. Umstände, aus denen sich ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinn des § 1 UWG ergäben, seien nicht dargetan worden. Das gleiche gelte auch für den Tatbestand des § 2 UWG. Der Unterlassungsanspruch der Klägerinnen könne mangels Priorität auch nicht auf die Verwendung des nicht registrierten Zeichens "Plus City" gestützt werden.

Rechtliche Beurteilung

 

Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerinnen ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem vergleichbaren Kennzeichen fehlt; er ist, soweit er die Erstklägerin betrifft, auch berechtigt.

 

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen betreibt die Erstklägerin (unter Einbeziehung ihrer Rechtsvorgänger) seit 1969 einen Verbrauchermarkt, für den sie nicht nur die Wort-Bild-Marke "Plus KAUF PARK", sondern auch das Wort "Plus" allein oder mit Zusätzen verwendet (vgl Beil ./.AA, ./.FF, ./.GG, ./.LL, ./.MM uva). Anläßlich der Errichtung der "Plus City" im Jahre 1989 räumten die Rechtsvorgänger der Erstklägerin auch der Zweitklägerin umfassende Benützungsrechte an den Bezeichnungen mit dem Schlagwort "Plus" ein.

 

Zutreffend weisen die Klägerinnen demnach darauf hin, daß sie ua das Zeichen "Plus" als besondere Bezeichnung ihres Unternehmens verwenden.

 

Die in § 9 Abs 1 UWG angeführten Bezeichnungen, also auch die besondere Bezeichnung eines Unternehmens, sind zufolge der ihnen innewohnenden Namensfunktion grundsätzlich schon (aber auch nur) dann schutzfähig, wenn sie Unterscheidungs-(Kennzeichnungs-)kraft besitzen, also etwas Besonderes, Individuelles an sich haben, das sie schon ihrer Art nach dazu eignet, ihren Träger von anderen Personen zu unterscheiden (Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 47;

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1281 ff Rz 129 ff zum [aufgehobenen] § 16 dUWG; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 147;

ÖBl 1979, 47 - DVO/DVW; ÖBl 1979, 78 - Fiorella/Figurella; ÖBl 1991, 247 - WEST SIDE mwN; ÖBl 1993, 167 - Teleshop; ÖBl 1995, 126 - Telecom uva). Andernfalls könnte eine Verwechslungsgefahr von vornherein nicht entstehen (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 33). An sich nicht schutzfähige Bezeichnungen (oder Bestandteile davon) können die notwendige Kennzeichnungskraft durch Verkehrsgeltung erlangen (Hohenecker/Friedl aaO; ÖBl 1993, 167 - Teleshop mwN; ÖBl 1995, 126 - Telecom ua).

 

Bei Wortmarken haben nach ständiger Rechtsprechung Unterscheidungskraft grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn; Hohenecker/Friedl aaO 163; ÖBl 1993, 167 - Teleshop mwN). Entscheidend ist dabei, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden (ÖBl 1992, 218

-

Resch & Frisch mwN; ÖBl 1993, 167 - Teleshop uva). Beschreibende Angaben - insbesondere solche über die Beschaffenheit und Bestimmung der Ware (§ 4 Abs 1 Z 2 MSchG) - sind in aller Regel nicht unterscheidungskräftig (ÖBl 1992, 218 - Resch & Frisch; ÖBl 1993, 167

-

Teleshop), können den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG aber bei entsprechender Verkehrsgeltung erlangen (ÖBl 1993, 167 - Teleshop mwN).

 

Bei bloßen Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit des zu kennzeichnenden Gegenstands liegt freilich noch keine beschreibende Angabe vor; von einer solchen ist erst dann zu sprechen, wenn der ausschließlich beschreibende Charakter des Zeichenwortes für die angesprochenen Verkehrskreise allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperationen erkennbar ist (OPM PBl 1990, 111 - Thermo-Ski; PBl 1991, 168 - top-cat; OGH ÖBl 1993, 99 - SMASH uva). Bloße Andeutungen über die Beschaffenheit begründen also in der Regel keine Deskriptivität, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen (OPM PBl 1980, 8 - Paradies; PBl 1986, 12 - Multibeton; PBl 1991, 168 - top-cat). Worte, die eine gedankliche Schlußfolgerung verlangen oder lediglich im übertragenen Sinn auf die Merkmale der Ware hinweisen, sind oft sogar sehr geeignet (OPM PBl 1993, 25 - Hundeglück und Katzenglück). Stellt ein Zeichen - wie "Therma" - nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware auszusagen, dann liegt keine bloß beschreibende Angabe vor (ÖBl 1976, 39 - Therma).

 

Ob ein Zeichen beschreibend ist, muß überdies immer in bezug auf das Objekt geprüft werden, für welches es verwendet wird; "relative Phantasiebezeichnungen" sind schützbar. So wurde ausgesprochen, daß das Wort "Quelle", obwohl es dem allgemeinen Sprachgebrauch angehört, im übertragenen Sinn jede Art von Herkunft oder Ursprung einer Sache bezeichnen kann und auch im Geschäftsverkehr in Wortverbindungen wie "Einkaufs-Quelle" oder Bezugs-Quelle" vielfach als Synonym für "Verkaufstelle", "Laden" oder "Kaufhaus" gebraucht wird, doch keine beschreibende Angabe über bestimmte Waren enthält, die durch die entsprechende Marke geschützt werden sollen. Das Wort "Quelle" sei deshalb in bezug auf diese Waren eine sogenannte "relative Phantasiebezeichnung" und als solche dem Markenschutz durchaus zugänglich (OPM PBl 1980, 85 mwN - Bio-Quelle; OGH ÖBl 1983, 143 - Brillen-Quelle). Der OPM wies in der angeführten Entscheidung darauf hin, daß das Schlagwort "Quelle" als Unternehmensbezeichnung oder Firmenbestandteil tatsächlich der Unterscheidungskraft entbehren könnte (OGH ÖBl 1972, 17), weil insoweit eine beschreibende Angabe vorliege, dies aber in bezug auf die Waren, zu deren Gunsten die entsprechende Marke eingetragen worden war, nicht zutreffe.

 

Auch für die besondere Bezeichnung des Unternehmens (§ 9 Abs 1 UWG) gelten die gleichen Grundsätze wie für Marken (vgl ÖBl 1959, 89 - Haus der Dame; ÖBl 1994, 85 - TÜV I ua).

 

Als Unternehmungsbezeichnungen sind demnach von Haus aus nicht schutzfähig reine Gattungsbezeichnungen - sofern sie nicht in einem ungebräuchlichen Sinn verwendet werden (BGHZ 21, 85 - Spiegel) und beschreibende Angaben (Baumbach/Hefermehl aaO 1270 f Rz 104; Teplitzky in Großkomm Rz 58 zu § 16 dUWG). Vom Fall der Verkehrsgeltung abgesehen (Teplitzky aaO), ist die Kennzeichnungskraft einer beschreibenden Angabe auch dann zu bejahen, wenn es sich um eine aus dem Rahmen des Üblichen fallende eigenartige Kennzeichnung eines Unternehmens handelt; in einem solchen Fall kann die Kennzeichnungskraft auch normal oder sogar stark sein (Baumbach/Hefermehl aaO).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Jahre 1917 ausgesprochen (VwSlg11.734 A = PBl 1918, 78), daß das Wort "PLUS" nicht zur Registrierung als Wortmarke geeignet ist. Obgleich dieses Wort der lateinischen Sprache angehöre, sei es in den weitesten Kreisen der heimischen Konsumenten bekannt und gebräuchlich; es bezeichne ein über das Gewöhnliche hinausgehendes Mehrmaß, drücke also als Warenbezeichnung verwendet aus, daß der Ware eine besondere Eigenschaft gegenüber anderen Waren zukomme. Es drücke eine Beschaffenheitsangabe aus und eigne sich daher nicht zur Registrierung. Das deutsche Bundespatentgericht lehnte gleichfalls die Registrierung des Wortes "PLUS" ab, weil es eine "moderne schlagwortartige Warenbeschreibung" sei; das Wort "Plus" sei in bezug auf Waren gebräuchlich und ohne weiteres verständlich; beachtliche Teile des Verkehrs würden daher in diesem Zeichen keinen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern eine warenbeschreibende Angabe sehen, wobei es in bezug auf die damit zu bezeichnenden Windeln und Windeleinlagen konkret im Sinne eines Mehr oder Zusätzlichen hinsichtlich der Saugfähigkeit oder sonstiger für diese Waren begehrter oder wünschenswerter Eigenschaften verstanden werden wird (BPatG Mitt 72, 212; Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 Rz 84 zu § 4).

 

Ob dieser Auffassung für Warenbezeichnungen zuzustimmen ist, braucht hier nicht untersucht zu werden. Als Bezeichnung eines Unternehmens, das Waren verschiedenster Art - Lebensmittel, aber auch andere Waren des täglichen Bedarfs - in der Form von Supermärkten vertreibt, ist "Plus" durchaus originell und - obwohl damit angedeutet werden soll, daß das Unternehmen "mehr" bietet als andere, daß es für den Kunden einen Vorteil (ein "Plus") bedeutet, dort einzukaufen - nicht bloß beschreibend. Als Name eines Unternehmens ist dieses Zeichen - jedenfalls vor der Verwendung durch die Rechtsvorgänger der Erstklägerin - völlig ungebräuchlich gewesen. Daß dieses Zeichen seit 1969 außer von den Klägerinnen und ihren Rechtsvorgängern sowie der Beklagten als Unternehmensbezeichnung verwendet würde und sich als solche eingebürgert hätte, wurde weder behauptet noch festgestellt und ist auch nicht bekannt. Das Wort "Plus" ist daher, soweit es zur Bezeichnung eines Unternehmens dient, im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang gegebene Ungewöhnlichkeit und Neuartigkeit als Phantasiewort im weiteren Sinn aufzufassen und hat daher Unterscheidungskraft.

 

Für die Beklagte ist auch dann nichts zu gewinnen, wenn man das Unternehmenszeichen "Plus" als "schwache" Bezeichnung ansehen wollte. Auch schwache Zeichen mit geringer Kennzeichnungskraft sind gegen mißbräuchliche Verwendung geschützt; ihr Schutz ist allerdings einschränkend zu beurteilen, sodaß schon geringe Abweichungen häufig die Verwechslungsgefahr beseitigen (ÖBl 1976, 39 - Therma; ÖBl 1991, 96 - Haus & Grund mwN). Die Beklagte verwendet seit 1994 zur Bezeichnung einiger Zweigstellen das Wort "Plus". Daß sie dabei - gemäß der Wort-Bild-Marke ihrer Schwestergesellschaft - den Zusatz "prima leben und sparen" gebraucht, kann die Verwechslungsgefahr nicht hintanhalten, weil dieser Zusatz viel weniger ins Auge fällt und nur als Slogan, wohl kaum aber als Unternehmensbezeichnung verstanden wird; vielmehr wird das angesprochene Publikum die entsprechenden Filialen als "Plus"-Geschäfte bezeichnen. Im Hinblick auf die Identität des Wortes "Plus" liegt demnach die Gefahr von Verwechslungen auf der Hand. Die verschiedene optische Ausgestaltung der Bezeichnungen kann Verwechslungen nicht verhindern, weil dafür auch die bloß akustische Übereinstimmung genügt (ÖBl 1989, 52 - Carsonics/Carsound mwN).

 

Die Erstklägerin benützt - unter Einrechnung ihrer Rechtsvorgänger - das Zeichen "Plus" seit 1969 und daher länger als die Beklagte. Ihr kommt daher die - beim Zusammentreffen mehrerer Schutzrechte maßgebende (SZ 55/43 = ÖBl 1982, 128 - Egger-Bier; ÖBl 1993, 245 - COS; WBl 1995, 298 - Pro uva) Priorität zu. Ihr Unterlassungsanspruch nach § 9 Abs 1 UWG ist demnach zu bejahen, ohne daß es auf die Frage der Verkehrsgeltung ankommt.

 

Die Zweitklägerin kann sich hingegen nicht auf einen Zeitvorrang gegenüber der Beklagten berufen:

 

Die Zweitklägerin wurde am 17.Oktober 1986 gegründet. Den Feststellungen ist zu entnehmen, daß ihr das Recht zur Führung des Zeichens (Firmenschlagwortes) "Plus" von den Rechtsvorgängern der Erstklägerin eingeräumt wurde. Gestattet ein Kennzeicheninhaber einem anderen den Gebrauch seines Kennzeichens, dann hat das nur schuldrechtliche Wirkungen. Ein solcher Vertrag bedeutet keine Namensüberlassung; er enthält vielmehr nur einen Verzicht auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegenüber dem Vertragspartner, der sich gegenüber dennoch erhobenen Ansprüchen auf den Vertrag berufen kann (Baumbach/Hefermehl aaO 1254 Rz 67; v.Gamm Wettbewerbsrecht5 II 1047 Kap 53 Rz 21 und 1101 Kap 56 Rz 65; Teplitzky aaO Rz 177 zum [aufgehobenen] § 16 dUWG; ÖBl 1993, 21 - Gulliver's Reisen; ÖBl 1993, 245 - COS; ÖBl 1995, 159 - Slender You). Der Begünstigte erwirbt damit kein abgeleitetes, sondern - durch Annahme und Gebrauch (BGHZ 10, 196) - ein originäres Kennzeichenrecht mit entsprechend jüngerer Priorität (Baumbach/Hefermehl aaO 1255 Rz 70; v.Gamm aaO Kap 56 Rz 65; Teplitzky aaO Rz 178; ÖBl 1993, 21 - Gulliver's Reisen; ÖBl 1993, 245 - COS; ÖBl 1995, 159 - Slender You). Die Zweitklägerin hat erst seit 1986 Rechte am Zeichen "Plus".

 

Die Beklagte ist zwar nur Inhaberin einer jüngeren, den Bestandteil "Plus" enthaltenden Marke, leitet aber ihre Rechte am Zeichen "Plus", das sie auf Weisung ihrer Konzernmutter gebraucht, von der Marke ihrer Schwestergesellschaft "Plus" WarenhandelsgmbH & Co KG mit dem Sitz in M***** ab, welche Inhaberin einer österreichischen Marke mit der Priorität vom 18.Dezember 1979 ist. (Die insoweit geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor.) Aus den Feststellungen ergibt sich zweifelsfrei, daß der Beklagten der Gebrauch der Wort-Bild-Marke "Plus prima leben und sparen" von der Markeninhaberin - offenbar auf Weisung der gemeinsamen Konzernmutter - gestattet wurde.

 

Auch wenn der erkennende Senat der von Baumbach/Hefermehl (aaO 1255 Rz 70) - unter Berufung auf zwei Entscheidungen des BGH (GRUR 1957, 34 f und GRUR 1985, 566 ff) - vertretenen Auffassung, daß sich derjenige, dem die Benützung von einem besser berechtigten Vorbenützer gestattet wurde, gegenüber Dritten auf diese Priorität berufen könne, im Hinblick auf die überzeugenden Einwände Teplitzkys (aaO Rz 265) in dieser Allgemeinheit nicht folgt, so kommt hier doch der Beklagten die Priorität ihrer Schwestergesellschaft zugute. Stellt sich nämlich die Kennzeichenbenutzung durch den obligatorisch Berechtigten ihrem Wesen nach nicht als eigenständige Kennzeichnung, sondern als Fortsetzung oder Ersetzung der Benützung "anstelle" des Rechtsinhabers dar, so entspricht es nach Teplitzky (aaO Rz 266) dem Sinn des Prioritätsgedankens beim Kennzeichenschutz, hiefür auch die ursprüngliche Priorität gelten zu lassen (BGH GRUR 1958, 567 f - Hydair; ÖBl 1993, 21 - Gulliver's Reisen; ÖBl 1993, 245 - COS; ÖBl 1995, 159 - Slender You). Ein solcher Fall liegt hier vor, benützt doch die Beklagte das Zeichen "Plus" (zusammen mit den weiteren Zusätzen der mehrfach genannten Wort-Bild-Marke ihrer Schwestergesellschaft) nicht "eigenständig", sondern in ihrer Eigenschaft als Angehörige der Tengelmann-Gruppe (vgl ÖBl 1995, 159 - Slender You), also als "Repräsentantin" ihrer Mutter- und Schwestergesellschaften (vgl ÖBl 1995, 224 - Virion; BGH GRUR 1973, 661 - Metrix; WRP 1994, 536 = GRUR 1994, 652 - Virion). Die Zweitklägerin verwendet hingegen das Zeichen "Plus", dessen Benützung ihr die Rechtsvorgänger der Erstklägerin gestattet haben, keineswegs "an deren Stelle", sondern vielmehr durchaus "eigenständig", nämlich - zusammen mit dem Zusatz "City" - als Firmenbestanteil und zur Bezeichnung des Einkaufszentrums, in dessen Rahmen sie als Mieterin und Vermieterin tätig ist. Sie kann sich daher nicht auf die Priorität der Markeninhaberinnen berufen. Damit kommt aber der Beklagten der Zeitvorrang gegenüber der Zweitklägerin zu. Der auf § 9 UWG gestützte Unterlassungsanspruch der Zweitklägerin ist daher selbst dann zu verneinen, wenn diese mittlerweile mit dem Zeichen "Plus" Verkehrsgeltung erlangt haben sollte. Auf andere Rechtsgründe für diesen Anspruch kommen die Klägerinnen im Rechtsmittelverfahren nicht mehr zurück, so daß hierauf nicht einzugehen ist (EvBl 1985/154 uva).

 

In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses waren daher die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß dem Sicherungshauptantrag zugunsten des von der Erstklägerin erhobenen Anspruches stattgegeben wird. In Ansehung des von der Zweitklägerin geltend gemachten Sicherungsantrages war dem Revisionsrekurs hingegen ein Erfolg zu versagen.

 

Der Ausspruch über die Kosten der gegenüber der Zweitklägerin siegreichen Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 52 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit § 50 Abs 1 ZPO; jener über die Kosten der Beklagten, soweit sie das Verfahren gegen die Erstklägerin betreffen, auf die §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 52 ZPO (für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO). Die Entscheidung über die Kosten der siegreichen Erstklägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO. Da die Zweitklägerin zur Gänze unterlegen ist, ist sie der Beklagten zum vollen Kostenersatz verpflichtet, wobei der Streitgenossenzuschlag, den die Beklagte infolge des Einschreitens der siegreich gebliebenen Erstklägerin verzeichnet hat, der Zweitklägerin nicht aufzuerlegen war (vgl M.Bydlinski, der Kostenersatz im Zivilprozeß 407). Die in der Rechtsprechung gelegentlich vertretene Auffassung, daß eine Partei, die gegenüber einem von zwei Gegnern obsiegt, gegenüber dem anderen aber unterlegen ist, nur die Hälfte der Gesamtkosten der beiden Gegner zu ersetzen hat (OLG Wien EvBl 1948/370 ua), ist abzulehnen, weil kein Grund dafür zu sehen ist, daß die Zweitklägerin allein deshalb einen geringeren Kostenersatz zu leisten hätte, weil ihre Streitgenossin erfolgreich geblieben ist.

Anmerkung

E40557 04A00775

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:1995:0040OB00077.95.1107.000

Dokumentnummer

JJT_19951107_OGH0002_0040OB00077_9500000_000
Quelle: Oberster Gerichtshof (und OLG, LG, BG) OGH, http://www.ogh.gv.at
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