TE OGH 1995/11/9 12Os143/95

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.November 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer, Dr.Rzeszut, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Wietrzyk als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Reiner M***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25.Juli 1995, GZ 5 b Vr 3561/95-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Zehetner, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Walter Pfliegler zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 9.November 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer, Dr.Rzeszut, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Wietrzyk als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Reiner M***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25.Juli 1995, GZ 5 b römisch fünf r 3561/95-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Zehetner, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Walter Pfliegler zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Reiner M***** wurde mit dem angefochtenen Urteil des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 28.Februar 1995 in Wien fremde bewegliche Sachen, nämlich Attrappen von Münzen, Dukaten und Feingold sowie ein Münzetui im Gesamtwert von rund 1.000 S der Firma Ö***** durch Einbruch in eine Geschäftsauslage mit dem Vorsatz wegzunehmen versuchte, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.Reiner M***** wurde mit dem angefochtenen Urteil des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt, weil er am 28.Februar 1995 in Wien fremde bewegliche Sachen, nämlich Attrappen von Münzen, Dukaten und Feingold sowie ein Münzetui im Gesamtwert von rund 1.000 S der Firma Ö***** durch Einbruch in eine Geschäftsauslage mit dem Vorsatz wegzunehmen versuchte, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.Die dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die Feststellung des Bereicherungsvorsatzes (US 5) beruht auf einer denkrichtigen und der Lebenserfahrung nicht widersprechenden Schlußfolgerung aus der Summe der vom Erstgericht dazu ermittelten Prämissen (US 7), ohne daß es einer zusätzlichen Begründung der - nach dem Kontext der Gründe ohnehin eindeutigen - Ernsthaftigkeit des vom Angeklagten gegen seine Festnahme geleisteten Widerstandes bedurft hätte, sodaß der daraus abgeleitete Einwand unvollständiger bzw offenbar unzureichender Begründung (Z 5) versagt.Die Feststellung des Bereicherungsvorsatzes (US 5) beruht auf einer denkrichtigen und der Lebenserfahrung nicht widersprechenden Schlußfolgerung aus der Summe der vom Erstgericht dazu ermittelten Prämissen (US 7), ohne daß es einer zusätzlichen Begründung der - nach dem Kontext der Gründe ohnehin eindeutigen - Ernsthaftigkeit des vom Angeklagten gegen seine Festnahme geleisteten Widerstandes bedurft hätte, sodaß der daraus abgeleitete Einwand unvollständiger bzw offenbar unzureichender Begründung (Ziffer 5,) versagt.

In der Rechtsrüge (Z 10) wendet der Angeklagte ein, wertlose Sachen stellten kein taugliches Diebstahlsobjekt dar, in der aufgebrochenen Auslage seien nur Attrappen von Goldprodukten ausgestellt gewesen, sodaß in Ansehung des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch ein absolut untauglicher Versuch vorliege.In der Rechtsrüge (Ziffer 10,) wendet der Angeklagte ein, wertlose Sachen stellten kein taugliches Diebstahlsobjekt dar, in der aufgebrochenen Auslage seien nur Attrappen von Goldprodukten ausgestellt gewesen, sodaß in Ansehung des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch ein absolut untauglicher Versuch vorliege.

Nach dem Urteilssachverhalt brach der Beschwerdeführer die Auslage der Firma Ö***** mit dem Vorsatz auf, sich durch die Zueignung dort vermuteter echter Goldwaren unrechtmäßig zu bereichern. Er erbeutete jedoch - für ihn unbemerkt - nur Münzattrappen im Wert von rund 1.000 S, welche er in seiner Kleidung versteckte und flüchtete.

Damit hatte er Alleingewahrsam an den gestohlenen Gegenständen erlangt und die Tat demnach vollendet. Dem Umstand, daß der Angeklagte bei der Tat von Polizisten beobachtet, von diesen nach Verlassen des Tatortes verfolgt und schließlich mit der Beute festgenommen wurde, kommt dabei keine Bedeutung zu. Versuch käme nämlich nur dann in Betracht, wenn der Gewahrsamsbruch vom Bestohlenen oder einer von diesem mit der Sicherung seines Gewahrsams betrauten Person beobachtet worden wäre (Leukauf/Steininger, Komm3 § 127 RN 60, 14 Os 130/95).Damit hatte er Alleingewahrsam an den gestohlenen Gegenständen erlangt und die Tat demnach vollendet. Dem Umstand, daß der Angeklagte bei der Tat von Polizisten beobachtet, von diesen nach Verlassen des Tatortes verfolgt und schließlich mit der Beute festgenommen wurde, kommt dabei keine Bedeutung zu. Versuch käme nämlich nur dann in Betracht, wenn der Gewahrsamsbruch vom Bestohlenen oder einer von diesem mit der Sicherung seines Gewahrsams betrauten Person beobachtet worden wäre (Leukauf/Steininger, Komm3 Paragraph 127, RN 60, 14 Os 130/95).

Mangels Anfechtung durch die Anklagebehörde hat der dem Erstgericht in der Beurteilung dieses Sachverhaltes als versuchten Diebstahl von Münzattrappen zum Vorteil des Angeklagten unterlaufene Rechtsirrtum auf sich zu beruhen.

Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen - wenn auch aus Messing nachgemachte - Münzen erbeutete, stellt sich das Problem des absolut untauglichen Versuches im vorliegenden Fall gar nicht.

In Wahrheit wendet sich der Angeklagte in seiner Rechtsrüge gegen die rechtliche Qualifikation der Münzattrappen als taugliches Deliktsobjekt im Sinne der §§ 127 f StGB. Dies allerdings zu Unrecht:In Wahrheit wendet sich der Angeklagte in seiner Rechtsrüge gegen die rechtliche Qualifikation der Münzattrappen als taugliches Deliktsobjekt im Sinne der Paragraphen 127, f StGB. Dies allerdings zu Unrecht:

Die erbeuteten Goldwaren erwiesen sich zwar wider Erwarten als unecht, doch sind sie dennoch - dem Beschwerdevorbringen zuwider - wirtschaftlich nicht gänzlich oder nahezu wertlos, sondern besitzen ebenso wie das Münzetui einen Herstellungs- und Tauschwert von rund 1.000 S. Sie sind damit ein taugliches Objekt unrechtmäßiger Bereicherung (Leukauf-Steininger Komm3 § 127 RN 6). Ob der Täter die Sache letztlich gebrauchen oder wirtschaftlich verwerten kann, ist rechtlich bedeutungslos (Leukauf-Steininger aaO RN 54).Die erbeuteten Goldwaren erwiesen sich zwar wider Erwarten als unecht, doch sind sie dennoch - dem Beschwerdevorbringen zuwider - wirtschaftlich nicht gänzlich oder nahezu wertlos, sondern besitzen ebenso wie das Münzetui einen Herstellungs- und Tauschwert von rund 1.000 Sitzung Sie sind damit ein taugliches Objekt unrechtmäßiger Bereicherung (Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 127, RN 6). Ob der Täter die Sache letztlich gebrauchen oder wirtschaftlich verwerten kann, ist rechtlich bedeutungslos (Leukauf-Steininger aaO RN 54).

Mit dem weiteren Einwand (der Sache nach Z 5), das Erstgericht habe entgegen der Aussage des Zeugen Andreas E***** (72 f) festgestellt, es hätten sich nicht nur Attrappen in der Auslage befunden, ist die Beschwerde nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt:Mit dem weiteren Einwand (der Sache nach Ziffer 5,), das Erstgericht habe entgegen der Aussage des Zeugen Andreas E***** (72 f) festgestellt, es hätten sich nicht nur Attrappen in der Auslage befunden, ist die Beschwerde nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt:

Sollten sich dort nämlich auch echte Goldwaren befunden haben (wofür die Aktenlage allerdings keine Anhaltspunkte bietet (vgl ON 11, S 72 iVm S 73), hätte der Beschwerdeführer nicht nur (vollendeten) Diebstahl von Münzattrappen, sondern überdies Diebstahlsversuch in Ansehung echter Münzen zu verantworten, weil in diesem Fall eine generalisierende Betrachtungsweise deren Aneignung nicht denkunmöglich erscheinen ließe (Hager/Massauer in WK § 15 Rz 69 f).Sollten sich dort nämlich auch echte Goldwaren befunden haben (wofür die Aktenlage allerdings keine Anhaltspunkte bietet vergleiche ON 11, S 72 in Verbindung mit S 73), hätte der Beschwerdeführer nicht nur (vollendeten) Diebstahl von Münzattrappen, sondern überdies Diebstahlsversuch in Ansehung echter Münzen zu verantworten, weil in diesem Fall eine generalisierende Betrachtungsweise deren Aneignung nicht denkunmöglich erscheinen ließe (Hager/Massauer in WK Paragraph 15, Rz 69 f).

Das Schöffengericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der aufgebrochenen Auslage um einen Raum innerhalb eines Gebäudes (§ 129 Z 1 StGB), oder um ein Behältnis (vgl dazu die in der Hauptverhandlung vorgelegten Lichtbilder) im Sinne des § 129 Z 2 StGB handelt, doch besteht diesbezüglich infolge des gleichen anzuwendenden Strafsatzes kein Anlaß für eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO.Das Schöffengericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der aufgebrochenen Auslage um einen Raum innerhalb eines Gebäudes (Paragraph 129, Ziffer eins, StGB), oder um ein Behältnis vergleiche dazu die in der Hauptverhandlung vorgelegten Lichtbilder) im Sinne des Paragraph 129, Ziffer 2, StGB handelt, doch besteht diesbezüglich infolge des gleichen anzuwendenden Strafsatzes kein Anlaß für eine Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach § 129 StGB eine Freiheitsstrafe von acht Monaten, wobei es als erschwerend vier einschlägige und rückfallsbegründende (§ 39 Abs 1 StGB) Vorstrafen und den beabsichtigten höheren Schaden wertete, als mildernd hingegen, daß die Tat beim Versuch geblieben ist und nur relativ unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat.Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach Paragraph 129, StGB eine Freiheitsstrafe von acht Monaten, wobei es als erschwerend vier einschlägige und rückfallsbegründende (Paragraph 39, Absatz eins, StGB) Vorstrafen und den beabsichtigten höheren Schaden wertete, als mildernd hingegen, daß die Tat beim Versuch geblieben ist und nur relativ unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat.

Der dagegen gerichteten Berufung des Angeklagten zuwider bedürfen diese Milderungsgründe keiner Korrektur. Für das Vorhandensein einer drückenden Notlage (§ 34 Z 10 StGB) bietet der Akteninhalt keinen Anhaltspunkt (s S 23). Die Behauptung, der Beschwerdeführer habe zur Tatzeit über kein Einkommen verfügt und nicht einmal Sozialhilfeunterstützung erhalten, hat als aktenwidrig auf sich zu beruhen (57, 58). Auch der Berufungshinweis auf die (letzte) Haftentlassung des Angeklagten am 3.November 1993 versagt, denn von einem Wohlverhalten durch längere Zeit hindurch kann nur gesprochen werden, wenn der Zeitraum etwa der Rückfallsverjährungsfrist von fünf Jahren (§ 39 Abs 2 StGB) entspricht (Leukauf-Steininger Komm3 § 34 RN 27). Dem die neuerliche Straffälligkeit begünstigenden Rauschzustand des Angeklagten kommt als vorwerfbar (§ 35 StGB) gleichfalls keine mildernde Bedeutung zu.Der dagegen gerichteten Berufung des Angeklagten zuwider bedürfen diese Milderungsgründe keiner Korrektur. Für das Vorhandensein einer drückenden Notlage (Paragraph 34, Ziffer 10, StGB) bietet der Akteninhalt keinen Anhaltspunkt (s S 23). Die Behauptung, der Beschwerdeführer habe zur Tatzeit über kein Einkommen verfügt und nicht einmal Sozialhilfeunterstützung erhalten, hat als aktenwidrig auf sich zu beruhen (57, 58). Auch der Berufungshinweis auf die (letzte) Haftentlassung des Angeklagten am 3.November 1993 versagt, denn von einem Wohlverhalten durch längere Zeit hindurch kann nur gesprochen werden, wenn der Zeitraum etwa der Rückfallsverjährungsfrist von fünf Jahren (Paragraph 39, Absatz 2, StGB) entspricht (Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 34, RN 27). Dem die neuerliche Straffälligkeit begünstigenden Rauschzustand des Angeklagten kommt als vorwerfbar (Paragraph 35, StGB) gleichfalls keine mildernde Bedeutung zu.

Auf der Basis der vom Erstgericht demnach vollständig erfaßten und tat- und schuldangemessen gewürdigten Strafzumessungsgründe bleibt weder Raum für die vom Angeklagten angestrebte Herabsetzung der Strafe, noch für deren (teil-)bedingte Nachsicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390, a StPO.