TE OGH 1995/12/19 10Ob513/95

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier, Dr.Bauer, Dr.Ehmayr und Dr.Steinbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei *****gesellschaftmbH, ***** vertreten durch Dr.Peter Riedmann, Dr.G.Heinz Waldmüller und Dr.Martin Baldauf, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Austria Tabakwerke AG, 1091 Wien, Porzellangasse 51, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen Vertragszuhaltung und Duldung infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 16.März 1995, GZ 2 R 4/95-27, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 4. Oktober 1994, GZ 13 Cg 68/93z-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat der Klägerin binnen vierzehn Tagen die einschließlich 676,48 S Umsatzsteuer mit 4.058,88 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Parteien schlossen am 25.3.1986 und am 28.2./3.3.1989 Bestellungsverträge (auf unbestimmte Zeit) über den Betrieb je einer nichtselbständigen Tabaktrafik mit den Standorten ***** und *****. Die Klägerin betreibt in beiden Standorten auch einen Supermarkt. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Tabaktrafikanten (AVBT) und das Merkblatt für Tabaktrafikanten sind Bestandteile der Bestellungsverträge. P 12 AVBT verbietet das Hausieren (Anbieten nicht bestellter Tabakerzeugnisse zum Beispiel an Gastgewerbetreibende) und den wissentlichen Verkauf von Tabakerzeugnissen an Personen, die keine Berechtigung zum Verkauf von Tabakerzeugnissen besitzen, zum Zwecke des Weiterverkaufes. Nach P 14 dieser Bedingungen darf der Tabaktrafikant Tabakerzeugnisse nur von der von der Monopolverwaltungsstelle bestimmten Fassungsstelle (Tabakverlag oder Magazin) beziehen (Abs 1). Mit der Übernahme der Tabakerzeugnisse durch den Tabaktrafikanten oder den von ihm beauftragten Boten gehen diese in sein ausschließliches Eigentum über (Abs 3). Die Tabaktrafik darf nur in jenem Lokal betrieben werden, das in der monopolbehördlichen Verschleißbewilligung und in dem mit dem Tabaktrafikanten abgeschlossenen Bestellungsvertrag über den Betrieb einer Tabaktrafik angeführt ist. Der Verkauf an anderen Orten, insbesondere in Wohnungen, ist verboten (P 17 Abs 1 AVBT). Nach P 23 Abs 3 lit j dieser Bedingungen kann der Vertrag dem Tabaktrafikanten gekündigt werden, wenn Tabakerzeugnisse im Hausierwege, in Wohnungen beziehungsweise außerhalb des Geschäftsstandortes ... abgesetzt werden. Nimmt die Monopolverwaltungsstelle die Kündigung des Vertrages nach Abs ... 3Die Parteien schlossen am 25.3.1986 und am 28.2./3.3.1989 Bestellungsverträge (auf unbestimmte Zeit) über den Betrieb je einer nichtselbständigen Tabaktrafik mit den Standorten ***** und *****. Die Klägerin betreibt in beiden Standorten auch einen Supermarkt. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Tabaktrafikanten (AVBT) und das Merkblatt für Tabaktrafikanten sind Bestandteile der Bestellungsverträge. P 12 AVBT verbietet das Hausieren (Anbieten nicht bestellter Tabakerzeugnisse zum Beispiel an Gastgewerbetreibende) und den wissentlichen Verkauf von Tabakerzeugnissen an Personen, die keine Berechtigung zum Verkauf von Tabakerzeugnissen besitzen, zum Zwecke des Weiterverkaufes. Nach P 14 dieser Bedingungen darf der Tabaktrafikant Tabakerzeugnisse nur von der von der Monopolverwaltungsstelle bestimmten Fassungsstelle (Tabakverlag oder Magazin) beziehen (Absatz eins,). Mit der Übernahme der Tabakerzeugnisse durch den Tabaktrafikanten oder den von ihm beauftragten Boten gehen diese in sein ausschließliches Eigentum über (Absatz 3,). Die Tabaktrafik darf nur in jenem Lokal betrieben werden, das in der monopolbehördlichen Verschleißbewilligung und in dem mit dem Tabaktrafikanten abgeschlossenen Bestellungsvertrag über den Betrieb einer Tabaktrafik angeführt ist. Der Verkauf an anderen Orten, insbesondere in Wohnungen, ist verboten (P 17 Absatz eins, AVBT). Nach P 23 Absatz 3, Litera j, dieser Bedingungen kann der Vertrag dem Tabaktrafikanten gekündigt werden, wenn Tabakerzeugnisse im Hausierwege, in Wohnungen beziehungsweise außerhalb des Geschäftsstandortes ... abgesetzt werden. Nimmt die Monopolverwaltungsstelle die Kündigung des Vertrages nach Absatz Punkt Punkt 3

in Aussicht, so hat sie vor Ausspruch der Kündigung das Landesgremium der Tabakverschleißer anzuhören (Abs 4). Gegen Verfügungen der Monopolverwaltungsstelle im Kündigungsverfahren steht den Tabaktrafikanten binnen vier Wochen, gerechnet vom Tage der Zustellung, das Recht der Beschwerde an die Generaldirektion der Austria Tabakwerke AG vorm österreichische Tabakregie zu (P 24 Abs 1 AVBT). Die Klägerin betreibt im gesamten Bundesgebiet an mehreren Standorten ***** Supermärkte als Selbstbedienungsläden. Ihre Geschäftsführer, Dipl.Vw. H***** M***** und Mag.A***** M*****, sind auch persönlich haftende geschäftsführende Gesellschafter der "T***** M***** Offene Handelsgesellschaft" (in der Folge OHG), deren Betriebsgegenstand der Handel mit Tabakwaren ist. Diese OHG ist auf Grund des Konzessionsdekretes des Magistrates der Stadt Innsbruck vom 19.7.1990 Inhaberin einer Gastgewerbekonzession. Das Gastgewerbe wird an mehreren Standorten unter der Geschäftsbezeichnung "B*****" in der Betriebsart Buffet ausgeübt, und zwar auch an Standorten von Supermärkten der Klägerin. Die B*****-Geschäfte bilden innerhalb der OHG einen eigenständigen Geschäftszweig der B*****Gesellschaft mbH. Diese GmbH ist persönlich haftende Gesellschafterin der OHG. Geschäftsführer der GmbH sind Dipl.Vw. H***** M***** und Mag.A***** M*****. In den B*****-Geschäften am Standort eines Supermarktes der Klägerin werden die Kunden durch eigenes, nicht bei der Klägerin angestelltes Personal bedient. Diese Geschäfte verfügen über eigene Kassen, die Rechnungsbelege ohne Aufdruck "B*****" auswerfen. Die B*****-Geschäfte sind in räumlicher Hinsicht von den Selbstbedienungsmärkten der Klägerin nicht in allen Filialen getrennt. Die OHG verkauft in den von ihr betriebenen B*****-Geschäften seit 1990 auch Tabakwaren zu Trafikpreisen. Diese Tabakwaren wurden im Namen der von der OHG am Standort ***** I***** betriebenen unselbständigen Tabaktrafik bestellt, zu deren Führung die OHG auf Grund eines Bestellungsvertrages mit der Beklagten vom 24./25.10.1984 berechtigt war. Beim Betrieb dieser Tabaktrafik wurde von der OHG bis 9.11.1992 der von der Beklagten angebotene kostenlose Zustellservice in Anspruch genommen, die Tabakwaren wurden also von der Beklagten an den Standort der Trafik in I***** ausgeliefert. Seit 10.11.1992 holte die OHG die Tabakwaren selbst ab, wobei sie sich der Klägerin bediente. Die Tabakwaren wurden durch LKW der Klägerin vom Lieferlager der Beklagten abgeholt und in das Zentrallager der Klägerin nach V***** transportiert. Von dort wurde die Aufteilung der Tabakwaren auf die jeweiligen B*****-Geschäfte vorgenommen und ausschließlich mit LKW der Klägerin an die Betriebsstandorte der B*****-Geschäfte ausgeliefert. Der wöchentliche Lieferumfang bewegte sich zwischen 30 und 45 Kartons an Zigaretten. Durch diese Vertriebsart konnte die von der OHG betriebene Tabaktrafik ihren Umsatz von ca 1,500.000 S im Jahre 1990 auf 13,563.450 S im Zeitraum Jänner bis August 1993 und 23,071.935 S im Zeitraum Jänner bis August 1994 steigern. Die Klägerin verkaufte in ihren Selbstbedienungsmärkten nie Tabakwaren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. In diesen Selbstbedienungsmärkten wurden Tabakwaren immer nur durch die von der OHG betriebenen B*****-Geschäfte verkauft. Die Klägerin bezog die für den Verkauf in ihren Tabaktrafiken bestimmten Tabakwaren vom Lieferlager der Beklagten in T*****. Ihre Trafiken wurden ausschließlich direkt durch die Beklagte beliefert. Die Klägerin verkaufte Tabakwaren nur an den Standorten ihrer Tabaktrafiken. Sie belieferte keine Kunden mit Tabakwaren und sandte solche auch nicht an die B*****-Geschäfte der OHG ab. Da der Verkauf von Tabakwaren in den letztgenannten Geschäften bei umliegenden Tabaktrafiken Umsatzrückgänge bewirkte, beschwerten sich diese Trafikanten bei der Beklagten. Im Sommer 1992 fanden zwischen der OHG und der Beklagten auf Vermittlung der ***** Handelskammer Gespräche statt. Dabei lehnte die OHG das Ersuchen ab, beim Verkauf von Tabakwaren die im Gastgewerbe üblichen Aufschläge von 10 % auf die Tarifpreise vorzunehmen. Am 2.7.1992 und am 17.9.1992 eröffnete die OHG an den Standortorten der ***** Supermärkte in L***** und L***** B*****-Geschäfte. Ab den Eröffnungstagen wurden dort auch Tabakwaren zu Trafikpreisen verkauft. Die OHG hatte Anfang Mai 1992 bei den zuständigen Bezirkshauptmannschaften um die gewerberechtliche Bewilligung zur Ausübung des Gastgewerbes an den neuen Standorten angesucht. Diese wurde ihr für L***** mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft ***** vom 1.3.1993 und für L***** mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft ***** vom 23.2.1993 erteilt. Nachdem die Beklagte seit Sommer 1992 umfangreiche Erhebungen über die Tabakverkäufe der OHG in den B*****-Geschäften vorgenommen hatte, stellte sich das Fehlen der gewerberechtlichen Bewilligung für L***** und L***** heraus. Die Beklagte erklärte der OHG schließlich im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabakverschleißer mit Verfügung vom 4.2.1993 die Kündigung des Bestellungsvertrages hinsichtlich der verbundenen Trafik in I*****. Die Beschwerde der OHG wurde mit Entscheidung der Generaldirektion der Beklagten vom 26.3.1993 abgewiesen und die Einstellung der Tabaktrafik zum 30.4.1993 angeordnet. Mit einer weiteren Verfügung vom 4.2.1993 sprach die Beklagte aus, die Klägerin habe als Trafikantin der verbundenen Tabaktrafiken der Standorte ***** I***** und ***** K***** durch den Verkauf von Tabakerzeugnissen außerhalb ihrer Geschäftsstandorte, nämlich an den Standorten ***** L***** und ***** L***** einen Verstoß gegen P 23 Abs 3 lit j AVBT begangen. Deshalb wurde im Einverständnis mit dem Gremium der Tabakverschleißer die Kündigung der beiden Bestellungsverträge mit Wirkung zum 31.3.1993 ausgesprochen. Diese Verfügung wurde auch damit begründet, daß die Tabakwaren seit dem 10.11.1992 durch einen LKW der Klägerin in T***** abgeholt, in deren Zentrallager überstellt und sodann gemeinsam mit den übrigen von den diversen Filialleitern für die Supermärkte bestellten Waren an die einzelnen Filialen ausgeliefert würden. Die Tabakfassungen würden nachweislich über die verbundene Tabaktrafik der OHG mit dem Standort ***** I***** bewerkstelligt, die Verteilung der Tabakwaren an die 22 Filialen der Trafikantin und B*****-Geschäfte führe die Tabaktrafikantin über ihr Zentrallager mit eigenem Fuhrpark durch. Der gegen diese Verfügung erhobenen Beschwerde der Klägerin an die Generaldirektion der Beklagten wurde nicht Folge gegeben und die Einstellung der Führung der beiden Tabaktrafiken zum 30.4.1993 angeordnet. Nach der Kündigung schloß die Beklagte sowohl mit der OHG als auch mit der Klägerin ab 1.5.1993 provisorische Bestellungsverträge über den Betrieb der Tabaktrafiken in ***** I*****.in Aussicht, so hat sie vor Ausspruch der Kündigung das Landesgremium der Tabakverschleißer anzuhören (Absatz 4,). Gegen Verfügungen der Monopolverwaltungsstelle im Kündigungsverfahren steht den Tabaktrafikanten binnen vier Wochen, gerechnet vom Tage der Zustellung, das Recht der Beschwerde an die Generaldirektion der Austria Tabakwerke AG vorm österreichische Tabakregie zu (P 24 Absatz eins, AVBT). Die Klägerin betreibt im gesamten Bundesgebiet an mehreren Standorten ***** Supermärkte als Selbstbedienungsläden. Ihre Geschäftsführer, Dipl.Vw. H***** M***** und Mag.A***** M*****, sind auch persönlich haftende geschäftsführende Gesellschafter der "T***** M***** Offene Handelsgesellschaft" (in der Folge OHG), deren Betriebsgegenstand der Handel mit Tabakwaren ist. Diese OHG ist auf Grund des Konzessionsdekretes des Magistrates der Stadt Innsbruck vom 19.7.1990 Inhaberin einer Gastgewerbekonzession. Das Gastgewerbe wird an mehreren Standorten unter der Geschäftsbezeichnung "B*****" in der Betriebsart Buffet ausgeübt, und zwar auch an Standorten von Supermärkten der Klägerin. Die B*****-Geschäfte bilden innerhalb der OHG einen eigenständigen Geschäftszweig der B*****Gesellschaft mbH. Diese GmbH ist persönlich haftende Gesellschafterin der OHG. Geschäftsführer der GmbH sind Dipl.Vw. H***** M***** und Mag.A***** M*****. In den B*****-Geschäften am Standort eines Supermarktes der Klägerin werden die Kunden durch eigenes, nicht bei der Klägerin angestelltes Personal bedient. Diese Geschäfte verfügen über eigene Kassen, die Rechnungsbelege ohne Aufdruck "B*****" auswerfen. Die B*****-Geschäfte sind in räumlicher Hinsicht von den Selbstbedienungsmärkten der Klägerin nicht in allen Filialen getrennt. Die OHG verkauft in den von ihr betriebenen B*****-Geschäften seit 1990 auch Tabakwaren zu Trafikpreisen. Diese Tabakwaren wurden im Namen der von der OHG am Standort ***** I***** betriebenen unselbständigen Tabaktrafik bestellt, zu deren Führung die OHG auf Grund eines Bestellungsvertrages mit der Beklagten vom 24./25.10.1984 berechtigt war. Beim Betrieb dieser Tabaktrafik wurde von der OHG bis 9.11.1992 der von der Beklagten angebotene kostenlose Zustellservice in Anspruch genommen, die Tabakwaren wurden also von der Beklagten an den Standort der Trafik in I***** ausgeliefert. Seit 10.11.1992 holte die OHG die Tabakwaren selbst ab, wobei sie sich der Klägerin bediente. Die Tabakwaren wurden durch LKW der Klägerin vom Lieferlager der Beklagten abgeholt und in das Zentrallager der Klägerin nach V***** transportiert. Von dort wurde die Aufteilung der Tabakwaren auf die jeweiligen B*****-Geschäfte vorgenommen und ausschließlich mit LKW der Klägerin an die Betriebsstandorte der B*****-Geschäfte ausgeliefert. Der wöchentliche Lieferumfang bewegte sich zwischen 30 und 45 Kartons an Zigaretten. Durch diese Vertriebsart konnte die von der OHG betriebene Tabaktrafik ihren Umsatz von ca 1,500.000 S im Jahre 1990 auf 13,563.450 S im Zeitraum Jänner bis August 1993 und 23,071.935 S im Zeitraum Jänner bis August 1994 steigern. Die Klägerin verkaufte in ihren Selbstbedienungsmärkten nie Tabakwaren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. In diesen Selbstbedienungsmärkten wurden Tabakwaren immer nur durch die von der OHG betriebenen B*****-Geschäfte verkauft. Die Klägerin bezog die für den Verkauf in ihren Tabaktrafiken bestimmten Tabakwaren vom Lieferlager der Beklagten in T*****. Ihre Trafiken wurden ausschließlich direkt durch die Beklagte beliefert. Die Klägerin verkaufte Tabakwaren nur an den Standorten ihrer Tabaktrafiken. Sie belieferte keine Kunden mit Tabakwaren und sandte solche auch nicht an die B*****-Geschäfte der OHG ab. Da der Verkauf von Tabakwaren in den letztgenannten Geschäften bei umliegenden Tabaktrafiken Umsatzrückgänge bewirkte, beschwerten sich diese Trafikanten bei der Beklagten. Im Sommer 1992 fanden zwischen der OHG und der Beklagten auf Vermittlung der ***** Handelskammer Gespräche statt. Dabei lehnte die OHG das Ersuchen ab, beim Verkauf von Tabakwaren die im Gastgewerbe üblichen Aufschläge von 10 % auf die Tarifpreise vorzunehmen. Am 2.7.1992 und am 17.9.1992 eröffnete die OHG an den Standortorten der ***** Supermärkte in L***** und L***** B*****-Geschäfte. Ab den Eröffnungstagen wurden dort auch Tabakwaren zu Trafikpreisen verkauft. Die OHG hatte Anfang Mai 1992 bei den zuständigen Bezirkshauptmannschaften um die gewerberechtliche Bewilligung zur Ausübung des Gastgewerbes an den neuen Standorten angesucht. Diese wurde ihr für L***** mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft ***** vom 1.3.1993 und für L***** mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft ***** vom 23.2.1993 erteilt. Nachdem die Beklagte seit Sommer 1992 umfangreiche Erhebungen über die Tabakverkäufe der OHG in den B*****-Geschäften vorgenommen hatte, stellte sich das Fehlen der gewerberechtlichen Bewilligung für L***** und L***** heraus. Die Beklagte erklärte der OHG schließlich im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabakverschleißer mit Verfügung vom 4.2.1993 die Kündigung des Bestellungsvertrages hinsichtlich der verbundenen Trafik in I*****. Die Beschwerde der OHG wurde mit Entscheidung der Generaldirektion der Beklagten vom 26.3.1993 abgewiesen und die Einstellung der Tabaktrafik zum 30.4.1993 angeordnet. Mit einer weiteren Verfügung vom 4.2.1993 sprach die Beklagte aus, die Klägerin habe als Trafikantin der verbundenen Tabaktrafiken der Standorte ***** I***** und ***** K***** durch den Verkauf von Tabakerzeugnissen außerhalb ihrer Geschäftsstandorte, nämlich an den Standorten ***** L***** und ***** L***** einen Verstoß gegen P 23 Absatz 3, Litera j, AVBT begangen. Deshalb wurde im Einverständnis mit dem Gremium der Tabakverschleißer die Kündigung der beiden Bestellungsverträge mit Wirkung zum 31.3.1993 ausgesprochen. Diese Verfügung wurde auch damit begründet, daß die Tabakwaren seit dem 10.11.1992 durch einen LKW der Klägerin in T***** abgeholt, in deren Zentrallager überstellt und sodann gemeinsam mit den übrigen von den diversen Filialleitern für die Supermärkte bestellten Waren an die einzelnen Filialen ausgeliefert würden. Die Tabakfassungen würden nachweislich über die verbundene Tabaktrafik der OHG mit dem Standort ***** I***** bewerkstelligt, die Verteilung der Tabakwaren an die 22 Filialen der Trafikantin und B*****-Geschäfte führe die Tabaktrafikantin über ihr Zentrallager mit eigenem Fuhrpark durch. Der gegen diese Verfügung erhobenen Beschwerde der Klägerin an die Generaldirektion der Beklagten wurde nicht Folge gegeben und die Einstellung der Führung der beiden Tabaktrafiken zum 30.4.1993 angeordnet. Nach der Kündigung schloß die Beklagte sowohl mit der OHG als auch mit der Klägerin ab 1.5.1993 provisorische Bestellungsverträge über den Betrieb der Tabaktrafiken in ***** I*****.

Die Klägerin stellte das Begehren, daß der mit Verfügung der Beklagten vom 4.2.1993 festgestellte Verstoß gegen P 23 Abs 3 lit j AVBT nicht vorliege, die Kündigung der Bestellungsverträge vom 28.2.1989 und vom 25.3.1986 unwirksam und die Beklagte schuldig sei, diese Bestellungsverträge zuzuhalten und das Verbot der Führung der Tabaktrafiken aufzuheben. Sie behauptete, nicht gegen die Bestellungsverträge verstoßen zu haben. Sie habe außerhalb ihrer Trafikstandorte I***** und K***** keine Tabakwaren verkauft. Tabakwaren seien ausschließlich in den B*****-Geschäften der OHG, nicht aber in den Supermärkten der Klägerin verkauft worden. Die B*****-Geschäfte seien von den Supermärkten sichtbar abgetrennt. Der Verkauf in den B*****-Geschäften sei gemäß § 37 Tabakmonopolgesetz gedeckt, weil die OHG zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Buffet berechtigt sei. Die OHG habe die Tabakwaren nicht bei der Klägerin sondern über ihre eigene Tabaktrafik bezogen. Ein Verstoß der OHG könne nicht der Klägerin zugerechnet werden. Die Kündigung liege im Ermessen der Beklagten, das von dieser rechtsmißbräuchlich und unbillig ausgeübt worden sei. Eine Verwarnung oder eine Geldstrafe hätten ausgereicht. Die Kündigung sei sittenwidrig, weil die Beklagte von ihrer Monopolstellung und der damit verbundenen Übermacht rechtsmißbräuchlich Gebrauch gemacht habe.Die Klägerin stellte das Begehren, daß der mit Verfügung der Beklagten vom 4.2.1993 festgestellte Verstoß gegen P 23 Absatz 3, Litera j, AVBT nicht vorliege, die Kündigung der Bestellungsverträge vom 28.2.1989 und vom 25.3.1986 unwirksam und die Beklagte schuldig sei, diese Bestellungsverträge zuzuhalten und das Verbot der Führung der Tabaktrafiken aufzuheben. Sie behauptete, nicht gegen die Bestellungsverträge verstoßen zu haben. Sie habe außerhalb ihrer Trafikstandorte I***** und K***** keine Tabakwaren verkauft. Tabakwaren seien ausschließlich in den B*****-Geschäften der OHG, nicht aber in den Supermärkten der Klägerin verkauft worden. Die B*****-Geschäfte seien von den Supermärkten sichtbar abgetrennt. Der Verkauf in den B*****-Geschäften sei gemäß Paragraph 37, Tabakmonopolgesetz gedeckt, weil die OHG zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Buffet berechtigt sei. Die OHG habe die Tabakwaren nicht bei der Klägerin sondern über ihre eigene Tabaktrafik bezogen. Ein Verstoß der OHG könne nicht der Klägerin zugerechnet werden. Die Kündigung liege im Ermessen der Beklagten, das von dieser rechtsmißbräuchlich und unbillig ausgeübt worden sei. Eine Verwarnung oder eine Geldstrafe hätten ausgereicht. Die Kündigung sei sittenwidrig, weil die Beklagte von ihrer Monopolstellung und der damit verbundenen Übermacht rechtsmißbräuchlich Gebrauch gemacht habe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete ein, daß der Klägerin der Verkauf zu Trafikpreisen in ihren Selbstbedienungsmärkten als Verkauf außerhalb des Geschäftsstandortes unmittelbar zuzurechnen sei. Weder das äußere Erscheinungsbild der Geschäftslokale noch eine räumliche Trennung hätten auf getrennt geführte Betriebseinheiten hingewiesen. Wegen der engen personellen Verflechtung der Klägerin und der OHG sei die Kündigung berechtigt. Die Klägerin hätte wissen müssen, daß die Tabakwaren durch die B*****-Geschäfte der OHG nicht rechtmäßig bezogen worden seien bzw daß für die Standorte L***** und L***** keine gewerberechtliche Genehmigung zum Verkauf von Tabakwaren vorhanden gewesen sei. Dennoch habe sie den Verkauf dadurch unterstützt, daß sie Verkaufsräumlichkeiten zur Verfügung gestellt habe. Ihr Mitwirken am Verkauf durch das Abholen der Tabakwaren mit ihren LKW und durch die Überlassung sei eine dem Verkauf außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten gleichwertige Vertragsverletzung. Die Klägerin habe gegen den Gebietsschutz verstoßen, der sich aus dem TabMG und den AVBT ergebe. Dauerschuldverhältnisse könnten auch jederzeit aus wichtigen Gründen aufgelöst werden. Diese lägen vor, wenn einer Partei die Aufrechthaltung des Vertragsverhältnisses billigerweise nicht mehr zumutbar sei. Auch deshalb sei die Beklagte zur Auflösung der Bestellungsverträge berechtigt und zur Wahrung der ihr nach dem TabMG übertragenen Aufgaben, insbesondere der Wahrung des Gebietsschutzes, auch verpflichtet gewesen. Die Kündigung sei deshalb weder rechtsmißbräuchlich noch sittenwidrig.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, die mit der Klägerin abgeschlossenen Bestellungsverträge vom 28.2./3.3.1989 sowie vom 25.3.1986 ... zuzuhalten und das Verbot der Führung der Tabaktrafik(en) aufzuheben (Punkt 1). Das Mehrbegehren, es werde festgestellt, daß der mit Verfügung der Beklagten vom 4.2.1993 festgestellte Verstoß gegen die AVBT P 23 Abs 3 lit j durch unerlaubten Verkauf von Tabakerzeugnissen außerhalb des Geschäftsstandortes nicht vorliege und die Kündigung der beiden genannten Bestellungsverträge unwirksam sei, wies es ab (Punkt 2). Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes liege der Kündigungsgrund gemäß P 23 Abs 2 (richtig Abs 3) lit j AVBT nicht vor. Deshalb sei das Leistungsbegehren berechtigt. Das Feststellungsbegehren sei abzuweisen, weil eine Kündigung nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein könne und die Klägerin im Hinblick auf die Leistungsklage kein Feststellungsinteresse habe.Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, die mit der Klägerin abgeschlossenen Bestellungsverträge vom 28.2./3.3.1989 sowie vom 25.3.1986 ... zuzuhalten und das Verbot der Führung der Tabaktrafik(en) aufzuheben (Punkt 1). Das Mehrbegehren, es werde festgestellt, daß der mit Verfügung der Beklagten vom 4.2.1993 festgestellte Verstoß gegen die AVBT P 23 Absatz 3, Litera j, durch unerlaubten Verkauf von Tabakerzeugnissen außerhalb des Geschäftsstandortes nicht vorliege und die Kündigung der beiden genannten Bestellungsverträge unwirksam sei, wies es ab (Punkt 2). Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes liege der Kündigungsgrund gemäß P 23 Absatz 2, (richtig Absatz 3,) Litera j, AVBT nicht vor. Deshalb sei das Leistungsbegehren berechtigt. Das Feststellungsbegehren sei abzuweisen, weil eine Kündigung nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein könne und die Klägerin im Hinblick auf die Leistungsklage kein Feststellungsinteresse habe.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Parteien nicht Folge und bestätigte das angefochtene Urteil mit der Maßgabe, daß dessen Punkt 1 zu lauten habe: "Die beklagte Partei ist schuldig, die mit der klagenden Partei abgeschlossenen Bestellungsverträge vom 28.2./3.3.1989 .... sowie vom 25.3.1986 .... zuzuhalten und die Führung dieser Tabaktrafiken zu dulden". Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, hinsichtlich jedes Begehrens 50.000 S übersteigt, und daß die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO hinsichtlich des stattgebenden Teiles (Punkt 1) zulässig, im übrigen nicht zulässig sei.Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Parteien nicht Folge und bestätigte das angefochtene Urteil mit der Maßgabe, daß dessen Punkt 1 zu lauten habe: "Die beklagte Partei ist schuldig, die mit der klagenden Partei abgeschlossenen Bestellungsverträge vom 28.2./3.3.1989 .... sowie vom 25.3.1986 .... zuzuhalten und die Führung dieser Tabaktrafiken zu dulden". Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, hinsichtlich jedes Begehrens 50.000 S übersteigt, und daß die ordentliche Revision gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO hinsichtlich des stattgebenden Teiles (Punkt 1) zulässig, im übrigen nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsansicht, daß der Klägerin ein Verstoß gegen P 23 Abs 3 lit j AVBT im wörtlichen Sinn nicht angelastet werden könne. Die AVBT enthielten eine vertragliche Einschränkung auf bestimmte Kündigungsgründe. Dies stelle einen Verzicht auf Kündigung aus vereinbarten Gründen dar. Der Monopolstellung der Beklagten trüge P 16 Abs 3 lit f TabMG dadurch Rechnung, daß die Kündigung von Bestellungsverträgen ausschließlich aus den im P 23 Abs 2 und 3 AVBT angeführten Gründen möglich und zulässig sei, vor Kündigung eines Vertrages das Landesgremium der Tabakverschleißer anzuhören sei (Abs 4 dieses P) und gegen Verfügungen der Monopolverwaltungsstelle dem Tabaktrafikanten eine Beschwerde an die Generaldirektion der Beklagten zustehe (P 24 Abs 1 AVBT). Die genannten Bestimmungen der AVBT entfalteten eine Schutzwirkung zu Gunsten der Vertragspartner der Beklagten in Anbetracht deren Monopolstellung. Es widerspreche dieser Schutzwirkung, die vereinbarten Kündigungsgründe zu erweitern oder extensiv zu interpretieren. Selbst wenn die Klägerin die OHG in der von der Beklagten behaupteten Weise in ihrem vertragswidrigen Verhalten unterstützt hätte, sei der Kündigungsgrund gemäß P 23 Abs 3 lit j AVBT nicht verwirklicht. Dipl.Vw. H***** M***** und Mag.A***** M***** seien nicht nur Gesellschafter der OHG sondern auch Geschäftsführer der "B*****-GesmbH" und der Klägerin. Trotz der engen personellen und wirtschaftlichen Verflechtung der Klägerin mit der OHG dürfe nicht übersehen werden, daß die Klägerin auf Grund ihrer Bestellungsverträge Tabakwaren nicht außerhalb ihrer Standorte verkauft habe. Soweit die Beklagte geltend mache, daß sie das Verhalten der Klägerin nicht nur zur Kündigung sondern auch zur vorzeitigen Vertragsauflösung aus wichtigen Gründen berechtige, müsse sie sich entgegenhalten lassen, daß sie selbst anstelle einer sofortigen Auflösung die Kündigung ausgesprochen und damit auf die sofortige Auflösung verzichtet habe.Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsansicht, daß der Klägerin ein Verstoß gegen P 23 Absatz 3, Litera j, AVBT im wörtlichen Sinn nicht angelastet werden könne. Die AVBT enthielten eine vertragliche Einschränkung auf bestimmte Kündigungsgründe. Dies stelle einen Verzicht auf Kündigung aus vereinbarten Gründen dar. Der Monopolstellung der Beklagten trüge P 16 Absatz 3, Litera f, TabMG dadurch Rechnung, daß die Kündigung von Bestellungsverträgen ausschließlich aus den im P 23 Absatz 2 und 3 AVBT angeführten Gründen möglich und zulässig sei, vor Kündigung eines Vertrages das Landesgremium der Tabakverschleißer anzuhören sei (Absatz 4, dieses P) und gegen Verfügungen der Monopolverwaltungsstelle dem Tabaktrafikanten eine Beschwerde an die Generaldirektion der Beklagten zustehe (P 24 Absatz eins, AVBT). Die genannten Bestimmungen der AVBT entfalteten eine Schutzwirkung zu Gunsten der Vertragspartner der Beklagten in Anbetracht deren Monopolstellung. Es widerspreche dieser Schutzwirkung, die vereinbarten Kündigungsgründe zu erweitern oder extensiv zu interpretieren. Selbst wenn die Klägerin die OHG in der von der Beklagten behaupteten Weise in ihrem vertragswidrigen Verhalten unterstützt hätte, sei der Kündigungsgrund gemäß P 23 Absatz 3, Litera j, AVBT nicht verwirklicht. Dipl.Vw. H***** M***** und Mag.A***** M***** seien nicht nur Gesellschafter der OHG sondern auch Geschäftsführer der "B*****-GesmbH" und der Klägerin. Trotz der engen personellen und wirtschaftlichen Verflechtung der Klägerin mit der OHG dürfe nicht übersehen werden, daß die Klägerin auf Grund ihrer Bestellungsverträge Tabakwaren nicht außerhalb ihrer Standorte verkauft habe. Soweit die Beklagte geltend mache, daß sie das Verhalten der Klägerin nicht nur zur Kündigung sondern auch zur vorzeitigen Vertragsauflösung aus wichtigen Gründen berechtige, müsse sie sich entgegenhalten lassen, daß sie selbst anstelle einer sofortigen Auflösung die Kündigung ausgesprochen und damit auf die sofortige Auflösung verzichtet habe.

Die Klägerin ließ das Berufungsurteil unbekämpft; die Beklagte bekämpft es mit Revision. Sie macht Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil durch gänzliche Abweisung des Klagebegehrens abzuändern oder es allenfalls aufzuheben.

Die Klägerin erstattete eine Revisionsbeantwortung; sie beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit (§ 503 Z 2 ZPO) liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 leg cit). Die Beklagte wurde schuldig erkannt, die mit der Klägerin abgeschlossenen, datumsmäßig bezeichneten Bestellungsverträge betreffend den Betrieb einer bestimmten Tabaktrafik in I***** und einer bestimmten Tabaktrafik in K***** zuzuhalten und die Führung dieser Tabaktrafiken zu dulden. Die Befürchtung der Revisionswerberin, aus der Formulierung dieses Urteilsspruches könnte der Schluß gezogen werden, sie müßte die Führung dieser Tabaktrafiken unabhängig vom künftigen Verhalten der Klägerin dulden, ist unbegründet. Da in den im Spruch des Berufungsurteils genannten Bestellungsverträgen vereinbart wurde, daß diese Tabaktrafiken nichtselbständig in Verbindung mit dem Einzelhandelsgewerbe zu führen sind und die Beklagte verpflichtet wurde, die Führung dieser - in den Bestellungsverträgen genannten - Tabaktrafiken zu dulden, kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Beklagte nicht verpflichtet wurde, die Führung dieser Tabaktrafiken als selbständige zu dulden.Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit (Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO) liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, leg cit). Die Beklagte wurde schuldig erkannt, die mit der Klägerin abgeschlossenen, datumsmäßig bezeichneten Bestellungsverträge betreffend den Betrieb einer bestimmten Tabaktrafik in I***** und einer bestimmten Tabaktrafik in K***** zuzuhalten und die Führung dieser Tabaktrafiken zu dulden. Die Befürchtung der Revisionswerberin, aus der Formulierung dieses Urteilsspruches könnte der Schluß gezogen werden, sie müßte die Führung dieser Tabaktrafiken unabhängig vom künftigen Verhalten der Klägerin dulden, ist unbegründet. Da in den im Spruch des Berufungsurteils genannten Bestellungsverträgen vereinbart wurde, daß diese Tabaktrafiken nichtselbständig in Verbindung mit dem Einzelhandelsgewerbe zu führen sind und die Beklagte verpflichtet wurde, die Führung dieser - in den Bestellungsverträgen genannten - Tabaktrafiken zu dulden, kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Beklagte nicht verpflichtet wurde, die Führung dieser Tabaktrafiken als selbständige zu dulden.

Die Rechtsrüge ist ebenfalls nicht berechtigt.

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes, daß insbesondere die Kündigungsgründe des P 23 AVBT eine Schutzfunktion für den Tabaktrafikanten gegenüber der Monopolstellung der Beklagten hätten, weshalb sich eine Erweiterung oder extensiven Auslegung der Kündigungsgründe verbiete, entspricht der Rechtsprechung des Obersten

Gerichthofes. Dieser hat in der E 13.1.1982, 1 Ob 736/81 EvBl 1982/94

ausgesprochen, daß eine Kündigung des Tabaktrafikanten durch die Austria Tabakwerke AG vorm österreichische Tabakregie nur zulässig ist, wenn einer der in den Vertragsbedingungen enthaltenen Kündigungsgründe gegeben ist. Den AVBT kann nicht entnommen werden, daß andere als die im P 23 angeführten Gründe zur Kündigung durch die Austria Tabakwerke AG berechtigen. Es handelt sich um eine erschöpfende Aufzählung aller Kündigungsgründe. Die Kündigende kann sich im Prozeß über deren Wirksamkeit nur auf jene Gründe berufen, die sie schon in der Kündigung angeführt hat. Das hat sie im vorliegenden Fall ausschließlich hinsichtlich des Kündigungsgrundes des Abs 3 lit j getan.ausgesprochen, daß eine Kündigung des Tabaktrafikanten durch die Austria Tabakwerke AG vorm österreichische Tabakregie nur zulässig ist, wenn einer der in den Vertragsbedingungen enthaltenen Kündigungsgründe gegeben ist. Den AVBT kann nicht entnommen werden, daß andere als die im P 23 angeführten Gründe zur Kündigung durch die Austria Tabakwerke AG berechtigen. Es handelt sich um eine erschöpfende Aufzählung aller Kündigungsgründe. Die Kündigende kann sich im Prozeß über deren Wirksamkeit nur auf jene Gründe berufen, die sie schon in der Kündigung angeführt hat. Das hat sie im vorliegenden Fall ausschließlich hinsichtlich des Kündigungsgrundes des Absatz 3, Litera j, getan.

Da sich - wie schon ausgeführt - eine Erweiterung oder extensive Auslegung der Kündigungsgründe verbietet, läge dieser Kündigungsgrund nur vor, wenn Tabakerzeugnisse von der Klägerin selbst außerhalb ihres Geschäftsstandortes, also außerhalb ihrer nichtselbständigen Tabaktrafiken in K*****, ***** und I***** abgesetzt worden wären.

Unter "Absatz" ist unter Bedachtnahme auf P 3 AVBT, wonach der Tabaktrafikant ... zum Verkauf von Tabakerzeugnissen berechtigt ist, bei gebotener einschränkender Auslegung keine bloß tatsächliche Manipulation, zB die bloße Beförderung oder Ablieferung von Tabakwaren zu verstehen, sondern eine rechtsgeschäftliche Veräußerung derselben, in der Regel also deren Verkauf. In diesem Sinne hat nach den für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Feststellungen nur die OHG, nicht aber die Klägerin Tabakwaren außerhalb ihrer Geschäftsstandorte abgesetzt. Die Klägerin holte zwar mit ihren LKW im Namen der OHG Tabakwaren von dem für die I***** Trafik der OHG zuständigen Auslieferungslager der Beklagten ab, transportierte sie in ihr Zentrallager nach V***** und beförderte sie von dort an die Betriebsstandorte der B*****-Geschäfte weiter. Dabei wurde sie jedoch nur als Absatzhelfer im Sinne eines Frachtführers, allenfalls auch Lagerhalters tätig, weil sie lediglich die Beförderung, allenfalls auch die Lagerung und Aufbewahrung von Tabakwaren ausführte. Diese Tabakerzeugnisse gingen bereits mit der Übernahme durch die von der OHG beauftragte Botin (Klägerin) in der Fassungsstelle der Beklagten in das ausschließliche Eigentum der OHG über und wurden ausschließlich von dieser durch eigenes Personal verkauft, also abgesetzt.

Dem Berufungsgericht ist daher beizupflichten, daß die Klägerin keine Tabakerzeugnisse außerhalb ihrer Geschäftsstandorte abgesetzt und damit den in der Kündigung angeführten Kündigungsgrund des P 23 Abs 3 lit j AVBT nicht verwirklicht hat.Dem Berufungsgericht ist daher beizupflichten, daß die Klägerin keine Tabakerzeugnisse außerhalb ihrer Geschäftsstandorte abgesetzt und damit den in der Kündigung angeführten Kündigungsgrund des P 23 Absatz 3, Litera j, AVBT nicht verwirklicht hat.

Nach den maßgeblichen Feststellungen wurde dieser Tatbestand nur von der OHG gesetzt, deren Vertrag mit der Beklagten aus diesem Grund auch rechtskräftig gekündigt wurde. Daß die Klägerin das vertragswidrige Verhalten der OHG erleichterte, kann dem Kündigungsgrund des Abs 3 lit j nicht gleichgehalten werden. Selbst wenn die Tabakwarenverkäufe (durch die OHG in deren B*****-Geschäften in L***** und L*****) von den Kunden mangels allfälliger Unterscheidbarkeit den dortigen ***** Märkten der Klägerin zugerechnet worden wären, wäre dieser Kündigungstatbestand nicht hergestellt.Nach den maßgeblichen Feststellungen wurde dieser Tatbestand nur von der OHG gesetzt, deren Vertrag mit der Beklagten aus diesem Grund auch rechtskräftig gekündigt wurde. Daß die Klägerin das vertragswidrige Verhalten der OHG erleichterte, kann dem Kündigungsgrund des Absatz 3, Litera j, nicht gleichgehalten werden. Selbst wenn die Tabakwarenverkäufe (durch die OHG in deren B*****-Geschäften in L***** und L*****) von den Kunden mangels allfälliger Unterscheidbarkeit den dortigen ***** Märkten der Klägerin zugerechnet worden wären, wäre dieser Kündigungstatbestand nicht hergestellt.

Der von der Beklagten hervorgehobenen Pflicht, gewissenhaft für die Einhaltung des Gebietsschutzes zu sorgen, wurde von ihr durch die Kündigung des Vertrages mit der OHG ausreichend Rechnung getragen. Dadurch ist es dieser früheren Tabaktrafikantin ohnedies nicht mehr gestattet, Tabakwaren in ihren B*****-Geschäften in L***** und L***** zu verkaufen.

Der Revision ist deshalb nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.