TE OGH 1996/1/16 4Ob1001/96

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Graf und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Dr.Peter A*****, vertreten durch Dr.Ulrich Polley, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei F*****, vertreten durch Dr.Dieter Böhmdorfer und Mag.Martin Machold, Rechtsanwälte in Wien, wegen Ersatz eines Vermögensnachteils nach § 394 Abs 1 EO (Streitwert S 176.440,65; Revisionsrekursinteresse S 89.648), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 8. November 1995, GZ 2 R 168/95-31, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 31.Juli 1995, GZ 26 Cg 23/94t-23, teilweise abgeändert und die Rekursbeantwortung der klagenden und gefährdeten Partei zurückgewiesen wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Graf und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Dr.Peter A*****, vertreten durch Dr.Ulrich Polley, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei F*****, vertreten durch Dr.Dieter Böhmdorfer und Mag.Martin Machold, Rechtsanwälte in Wien, wegen Ersatz eines Vermögensnachteils nach Paragraph 394, Absatz eins, EO (Streitwert S 176.440,65; Revisionsrekursinteresse S 89.648), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 8. November 1995, GZ 2 R 168/95-31, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 31.Juli 1995, GZ 26 Cg 23/94t-23, teilweise abgeändert und die Rekursbeantwortung der klagenden und gefährdeten Partei zurückgewiesen wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei wird gemäß Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528, a in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die vom Kläger als erheblich bezeichnete Rechtsfrage hat der Oberste Gerichtshof schon beantwortet:

In der Entscheidung vom 21.2.1995, 4 Ob 2/95 = ecolex 1995, 350 =

EvBl 1995/77 = JBl 1995, 467 = RdW 1995, 383, hat der Oberste

Gerichtshof ausgesprochen, der Gesetzgeber der ZVN 1983 habe bei der Neufassung des § 402 Abs 1 EO übersehen, daß die von ihm für die Einführung der Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens in bestimmten Fällen angeführten Gründe (669 BlgNR. 15. GP, 59 f und 73) aus verfassungsrechtlichen Erwägungen auch auf die Festsetzung eines Entschädigungsbetrages nach § 394 EO, die "materiell" eine Entscheidung über eine "Hauptsache" sei, zutreffen. Diese Gesetzeslücke sei daher im Wege der Analogie dahin zu schließen, daß § 521 a ZPO auch auf Rekurse gegen solche Entscheidungen sinngemäß anzuwenden sei.Gerichtshof ausgesprochen, der Gesetzgeber der ZVN 1983 habe bei der Neufassung des Paragraph 402, Absatz eins, EO übersehen, daß die von ihm für die Einführung der Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens in bestimmten Fällen angeführten Gründe (669 BlgNR. 15. GP, 59 f und 73) aus verfassungsrechtlichen Erwägungen auch auf die Festsetzung eines Entschädigungsbetrages nach Paragraph 394, EO, die "materiell" eine Entscheidung über eine "Hauptsache" sei, zutreffen. Diese Gesetzeslücke sei daher im Wege der Analogie dahin zu schließen, daß Paragraph 521, a ZPO auch auf Rekurse gegen solche Entscheidungen sinngemäß anzuwenden sei.

Damit war eindeutig klargestellt, daß für Beschlüsse gemäß § 394 Abs 1 EO § 402 EO und nicht irgendeiner der Fälle des § 521 a ZPO analog anzuwenden ist. Nach § 402 Abs 1 EO ist auf die dort aufgezählten Beschlüsse § 521 a ZPO sinngemäß anzuwenden. Für die in § 402 Abs 1 aufgezählten Beschlüsse beträgt aber - abweichend von §§ 521 Abs 1 und 521 a Abs 1 ZPO - die Frist für den Rekurs und dessen Beantwortung 14 Tage. Daß auch diese Bestimmung auf solche Beschlüsse, die kraft Analogie den in § 402 Abs 1 EO ausdrücklich genannten Entscheidungen gleichzuhalten sind, anzuwenden ist, bedarf keiner näheren Begründung.Damit war eindeutig klargestellt, daß für Beschlüsse gemäß Paragraph 394, Absatz eins, EO Paragraph 402, EO und nicht irgendeiner der Fälle des Paragraph 521, a ZPO analog anzuwenden ist. Nach Paragraph 402, Absatz eins, EO ist auf die dort aufgezählten Beschlüsse Paragraph 521, a ZPO sinngemäß anzuwenden. Für die in Paragraph 402, Absatz eins, aufgezählten Beschlüsse beträgt aber - abweichend von Paragraphen 521, Absatz eins und 521 a Absatz eins, ZPO - die Frist für den Rekurs und dessen Beantwortung 14 Tage. Daß auch diese Bestimmung auf solche Beschlüsse, die kraft Analogie den in Paragraph 402, Absatz eins, EO ausdrücklich genannten Entscheidungen gleichzuhalten sind, anzuwenden ist, bedarf keiner näheren Begründung.

In ihren Ausführungen zur Bekämpfung der Sachentscheidung nach § 394 Abs 1 EO zeigt der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO auf. Daß die Beklagte die einstweilige Verfügung erst nach deren Zustellung am 14.2.1994 und nicht schon mit deren Erlassung am 10.2.1994 zu befolgen hatte, trifft zwar zu. Die Beklagte hat aber die Überklebungen, deren Kosten ihr zugesprochen wurden, ohnehin erst am 14.2.1994 durchgeführt. Daß sie die EV noch am Tage ihrer Zustellung befolgt hat, kann ihr nicht als Verletzung einer Schadensminderungspflicht vorgeworfen werden.In ihren Ausführungen zur Bekämpfung der Sachentscheidung nach Paragraph 394, Absatz eins, EO zeigt der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO auf. Daß die Beklagte die einstweilige Verfügung erst nach deren Zustellung am 14.2.1994 und nicht schon mit deren Erlassung am 10.2.1994 zu befolgen hatte, trifft zwar zu. Die Beklagte hat aber die Überklebungen, deren Kosten ihr zugesprochen wurden, ohnehin erst am 14.2.1994 durchgeführt. Daß sie die EV noch am Tage ihrer Zustellung befolgt hat, kann ihr nicht als Verletzung einer Schadensminderungspflicht vorgeworfen werden.