TE OGH 1996/1/17 7Ra152/95

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hellwagner (Vorsitzender), die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Meinhart und DDr. Huberger (Beisitzer) sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Heinz Feigl (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Ing. Erich Pokorny (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien 1) Elisabeth D*****, Musikschullehrerin, *****, 2) Susanne *****, Musikschullehrerin, 1200 Wien, *****3) Astrid L*****, Musikschullehrerin, *****, 4) Maud S*****, Musikschullehrerin, *****, alle vertreten durch Dr. Vera Kremslehner, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Stubenring 20, wider die beklagte Partei STADTGEMEINDE T*****, vertreten durch Dr. Franz Nistelberger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Stock im Eisenplatz 3, wegen zu 1) 76.430,70 S sA, zu 2) 179.085,72 S sA., zu 3) 57.189,49 S sA, zu 4) 112.400,10 S sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 27.4.1995, 6 Cga 16/9515 nach mündlicher Berufungsverhandlung den

Beschluß

gefaßt:

Der Berufungen wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Arbeitsrechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Unbestritten bzw unbekämpft ist:

Die beklagte Partei betreibt eine Musikschule iSd nö Musikschulgesetz 5200-0, die als Privatschule iSd Privatschulgesetz BGBl 1962/244 der Aufsicht durch den Landesschulrat für Niederösterreich unterliegt. Die Klägerinnen stehen jeweils in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur beklagten Partei. Für die Klägerinnen gilt das nö Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz 1976 (nöGVBG 2420-12). Gemäß § 46 nöGVBG idF LGBl 2420-22 sind für die dienst- und besoldungsrechtliche Behandlung der an den von den Gemeinden erhaltenen privaten Unterrichtsanstalten verwendeten Vertragslehrerinnen die für Vertragslehrer des Bundes geltenden Rechtsvorschriften des VBG 1948 sinngemäß anzuwenden. Die Klägerinnen bestanden die urkundlich belegten Prüfungen (ON 6 AS 63 Verhandlung 17.6.1993).Die beklagte Partei betreibt eine Musikschule iSd nö Musikschulgesetz 5200-0, die als Privatschule iSd Privatschulgesetz BGBl 1962/244 der Aufsicht durch den Landesschulrat für Niederösterreich unterliegt. Die Klägerinnen stehen jeweils in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur beklagten Partei. Für die Klägerinnen gilt das nö Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz 1976 (nöGVBG 2420-12). Gemäß Paragraph 46, nöGVBG in der Fassung Landesgesetzblatt 2420-22 sind für die dienst- und besoldungsrechtliche Behandlung der an den von den Gemeinden erhaltenen privaten Unterrichtsanstalten verwendeten Vertragslehrerinnen die für Vertragslehrer des Bundes geltenden Rechtsvorschriften des VBG 1948 sinngemäß anzuwenden. Die Klägerinnen bestanden die urkundlich belegten Prüfungen (ON 6 AS 63 Verhandlung 17.6.1993).

Die Klägerinnen begehren [zu 1) 76.430,70 S sA, zu 2) 179.085,72 S sA, zu 3) 57.189,49 S sA, zu 4) 112.400,10 S sA - (auf letzteren Betrag einschränkt ON 4 AS 55 - Verhandlung 22. 4.1993)] - aus dem Titel der unrichtigen Einstufung und Stichtagsberechnung durch die beklagte Partei. Der von den Klägerinnen durchgeführte Musikunterricht gehe über das Erlernen und Einüben von Stücken hinaus, erfordere mehr als bloße manuelle Geschicklichkeit, nämlich Sensibilität, Gehör und die Fähigkeit, diese Eigenschaften bei der musikalischen Betätigung umzusetzen zu können. Die Ausbildung und Schulung solcher Talente sei der geistigen Bildung zuzuordnen und habe einen eminenten erzieherischen Zweck; nämlich neben der Förderung der intellektuellen Fähigkeiten auch die kreativ-emontionale Komponente nicht verkommen zu lassen. Das decke sich mit § 1 Abs 1 nö Musikschulgesetz; die von der beklagten Partei betriebene Musikschule sei eine private Unterrichtsanstalt iSd § 46 nöGVBG, die in einer Mehrzahl von Ausbildungsbereichen ein umfassendes Angebot für eine musikalische Grundausbildung und eine Vorbereitung besonders Begabter auf den Besuch musikalischer Lehreinrichtungen höherer Stufe biete. Grundsätzlich seien gemäß § 26 VBG 1948 iVm § 46 nöGVBG für die Einstufung (Einreihung in die Lohngruppe) der Klägerinnen deren Qualifikationsvoraussetzungen zu berücksichtigen (14 Ob A 42/87 = JBl 1988, 192; 4 Ob 5/66 = Arb 8189). Da die Klägerinnen eine den Qualifikationsvoraussetzungen entsprechende Dienstleistung erbrächten, habe die Einstufung ohne Rücksicht darauf zu erfolgen, ob der Unterricht an der von der beklagten Partei betriebenen Musikschule die Qualität des Unterrichts wie an einer mittleren oder höheren Schule bzw Akademie habe oder aber ob die beklagte Partei einen entsprechenden Dienstposten vorgesehen habe. Letzterem stehe § 2 Abs 4 nöVBG nicht entgegen, weil sich die Bestimmung, Vertragsbediensteten nur auf einen vorhandenen Dienstposten vorzunehmen, allein an den Dienstgeber richte. Der Anwendung der für diese Vertragsbediensteten geltenden dienst- und besoldungsrechtlichen Vorschriften stehe einer gegen § 2 Abs 4 nöVBG verstoßenden Einstellung nicht entgegen.Die Klägerinnen begehren [zu 1) 76.430,70 S sA, zu 2) 179.085,72 S sA, zu 3) 57.189,49 S sA, zu 4) 112.400,10 S sA - (auf letzteren Betrag einschränkt ON 4 AS 55 - Verhandlung 22. 4.1993)] - aus dem Titel der unrichtigen Einstufung und Stichtagsberechnung durch die beklagte Partei. Der von den Klägerinnen durchgeführte Musikunterricht gehe über das Erlernen und Einüben von Stücken hinaus, erfordere mehr als bloße manuelle Geschicklichkeit, nämlich Sensibilität, Gehör und die Fähigkeit, diese Eigenschaften bei der musikalischen Betätigung umzusetzen zu können. Die Ausbildung und Schulung solcher Talente sei der geistigen Bildung zuzuordnen und habe einen eminenten erzieherischen Zweck; nämlich neben der Förderung der intellektuellen Fähigkeiten auch die kreativ-emontionale Komponente nicht verkommen zu lassen. Das decke sich mit Paragraph eins, Absatz eins, nö Musikschulgesetz; die von der beklagten Partei betriebene Musikschule sei eine private Unterrichtsanstalt iSd Paragraph 46, nöGVBG, die in einer Mehrzahl von Ausbildungsbereichen ein umfassendes Angebot für eine musikalische Grundausbildung und eine Vorbereitung besonders Begabter auf den Besuch musikalischer Lehreinrichtungen höherer Stufe biete. Grundsätzlich seien gemäß Paragraph 26, VBG 1948 in Verbindung mit Paragraph 46, nöGVBG für die Einstufung (Einreihung in die Lohngruppe) der Klägerinnen deren Qualifikationsvoraussetzungen zu berücksichtigen (14 Ob A 42/87 = JBl 1988, 192; 4 Ob 5/66 = Arb 8189). Da die Klägerinnen eine den Qualifikationsvoraussetzungen entsprechende Dienstleistung erbrächten, habe die Einstufung ohne Rücksicht darauf zu erfolgen, ob der Unterricht an der von der beklagten Partei betriebenen Musikschule die Qualität des Unterrichts wie an einer mittleren oder höheren Schule bzw Akademie habe oder aber ob die beklagte Partei einen entsprechenden Dienstposten vorgesehen habe. Letzterem stehe Paragraph 2, Absatz 4, nöVBG nicht entgegen, weil sich die Bestimmung, Vertragsbediensteten nur auf einen vorhandenen Dienstposten vorzunehmen, allein an den Dienstgeber richte. Der Anwendung der für diese Vertragsbediensteten geltenden dienst- und besoldungsrechtlichen Vorschriften stehe einer gegen Paragraph 2, Absatz 4, nöVBG verstoßenden Einstellung nicht entgegen.

Bei der Erstklägerin sei der richtige Stichtag der 9.6.1979 gewesen. Die Einreihung wäre in die Entlohnungstufe 6 mit nächster Vorrückung am 1.7.1991 durchzuführen gewesen. Der schulischen Vorbildung gemäß (AHS-Reifeprüfung, Lehramtsprüfung Musikerziehung (A I) und Lehrbefähigungsprüfung Klavier (B I) wäre die Klägerin in die Entlohnungsstufe l 2a2 statt l 2a1 gemäß § 46b nöGVBG einzureihen gewesen. Der Erstklägerin stehe noch der nachzuzahlende Betrag von 76.430,70 S zu.Bei der Erstklägerin sei der richtige Stichtag der 9.6.1979 gewesen. Die Einreihung wäre in die Entlohnungstufe 6 mit nächster Vorrückung am 1.7.1991 durchzuführen gewesen. Der schulischen Vorbildung gemäß (AHS-Reifeprüfung, Lehramtsprüfung Musikerziehung (A römisch eins) und Lehrbefähigungsprüfung Klavier (B römisch eins) wäre die Klägerin in die Entlohnungsstufe l 2a2 statt l 2a1 gemäß Paragraph 46 b, nöGVBG einzureihen gewesen. Der Erstklägerin stehe noch der nachzuzahlende Betrag von 76.430,70 S zu.

Bei der Zweitklägerin sei der richtige Stichtag der 12.8.1977 gewesen. Die Einreihung wäre in die Entlohnungstufe 7 mit nächster Vorrückung am 1.7.1991 durchzuführen gewesen. Der schulischen Vorbildung gemäß (AHS-Reifeprüfung, Lehrbefähigungsprüfung Klavier (B I) und Harfe (B I) wäre die Zweitklägerin in die Entlohnungsstufe l 2a2 statt l 2b1 gemäß § 46b nöGVBG einzureihen gewesen. Der Zweitklägerin stehe noch der nachzuzahlende Betrag von 179.085,72 S zu.Bei der Zweitklägerin sei der richtige Stichtag der 12.8.1977 gewesen. Die Einreihung wäre in die Entlohnungstufe 7 mit nächster Vorrückung am 1.7.1991 durchzuführen gewesen. Der schulischen Vorbildung gemäß (AHS-Reifeprüfung, Lehrbefähigungsprüfung Klavier (B römisch eins) und Harfe (B römisch eins) wäre die Zweitklägerin in die Entlohnungsstufe l 2a2 statt l 2b1 gemäß Paragraph 46 b, nöGVBG einzureihen gewesen. Der Zweitklägerin stehe noch der nachzuzahlende Betrag von 179.085,72 S zu.

Bei der Drittklägerin sei der richtige Stichtag der 25.10.1983 gewesen. Die Einreihung wäre in die Entlohnungstufe 4 mit nächster Vorrückung am 1.1.1992 durchzuführen gewesen. Gemäß der schulischen Vorbildung (AHS-Reifeprüfung und Lehrbefähigungsprüfung Querflöte (B I) wäre die Drittklägerin in die Entlohnungsstufe l 2a1 statt l 2b1 gemäß § 46b nöGVBG einzureihen gewesen. Der Drittklägerin stehe noch der nachzuzahlende Betrag von 57.189,49 S zu.Bei der Drittklägerin sei der richtige Stichtag der 25.10.1983 gewesen. Die Einreihung wäre in die Entlohnungstufe 4 mit nächster Vorrückung am 1.1.1992 durchzuführen gewesen. Gemäß der schulischen Vorbildung (AHS-Reifeprüfung und Lehrbefähigungsprüfung Querflöte (B römisch eins) wäre die Drittklägerin in die Entlohnungsstufe l 2a1 statt l 2b1 gemäß Paragraph 46 b, nöGVBG einzureihen gewesen. Der Drittklägerin stehe noch der nachzuzahlende Betrag von 57.189,49 S zu.

Bei der Viertklägerin sei der richtige Stichtag der 7.2.1977 gewesen. Die Einreihung wäre in die Entlohnungstufe 7 mit nächster Vorrückung am 1.7.1991 durchzuführen gewesen. Die Viertklägerin wäre ihrer schulischen Vorbildung gemäß (dreijährige Gymnasium - humanistische Linie - abgeschlossen in Schweden Abschlußzeugnis 10.6.1969, [durch BMuK mit Bestätigung vom 12.11.1992 niveaumäßig einer Reifeprüfung in der 12. Schulstufe an einem Gymnasium gleichgestellt], Lehrbefähigungsprüfung Blockflöte (B I) wäre die Viertklägerin in die Entlohnungsstufe l 2a1 statt l 2b1 gemäß § 46 b nöGVBG einzureihen gewesen. Der Viertklägerin stehe noch der nachzuzahlende Betrag von 121.482,60 S zu. Eventualiter werden zusätzlich 25.594,32 S und als Stichtag 7.8.1977 sowie die Entlohnungsstufe 7 mit nächster Vorrückung 1.7.1991 begehrt.Bei der Viertklägerin sei der richtige Stichtag der 7.2.1977 gewesen. Die Einreihung wäre in die Entlohnungstufe 7 mit nächster Vorrückung am 1.7.1991 durchzuführen gewesen. Die Viertklägerin wäre ihrer schulischen Vorbildung gemäß (dreijährige Gymnasium - humanistische Linie - abgeschlossen in Schweden Abschlußzeugnis 10.6.1969, [durch BMuK mit Bestätigung vom 12.11.1992 niveaumäßig einer Reifeprüfung in der 12. Schulstufe an einem Gymnasium gleichgestellt], Lehrbefähigungsprüfung Blockflöte (B römisch eins) wäre die Viertklägerin in die Entlohnungsstufe l 2a1 statt l 2b1 gemäß Paragraph 46, b nöGVBG einzureihen gewesen. Der Viertklägerin stehe noch der nachzuzahlende Betrag von 121.482,60 S zu. Eventualiter werden zusätzlich 25.594,32 S und als Stichtag 7.8.1977 sowie die Entlohnungsstufe 7 mit nächster Vorrückung 1.7.1991 begehrt.

Unberechtigt sei der für alle Klägerinnen vorgenommene Überstellungsverlust von 2 Jahren gemäß § 26 Abs 6 VBG 1948. Der Abschluß der sogenannten Erneuerungsverträge iSd 12. Übergangsbestimmung zur nöGVBG-Nov LGBl 2420-20 stelle keine "Überstellung" im gesetzlichen Sinn dar. Soweit die beklagte Partei den Überstellungsverlust damit rechtfertige, daß für Dienstverrichtung der Klägerinnen in der Musikschule eine Grundausbildung genüge, werde von der beklagten Partei verkannt, daß bereits das Einkommen um entsprechende Förderungen der Musikschule das Vorliegen der von der Klägerinnen erfüllten Entlohnungsvoraussetzungen ergäbe.Unberechtigt sei der für alle Klägerinnen vorgenommene Überstellungsverlust von 2 Jahren gemäß Paragraph 26, Absatz 6, VBG 1948. Der Abschluß der sogenannten Erneuerungsverträge iSd 12. Übergangsbestimmung zur nöGVBG-Nov Landesgesetzblatt 2420-20 stelle keine "Überstellung" im gesetzlichen Sinn dar. Soweit die beklagte Partei den Überstellungsverlust damit rechtfertige, daß für Dienstverrichtung der Klägerinnen in der Musikschule eine Grundausbildung genüge, werde von der beklagten Partei verkannt, daß bereits das Einkommen um entsprechende Förderungen der Musikschule das Vorliegen der von der Klägerinnen erfüllten Entlohnungsvoraussetzungen ergäbe.

Entgegen dem Vorbringen der beklagten Partei (ON 5) umfasse die Dienstleistung der Klägerinnen nicht nur das Erbringen von Fertigkeiten von einer Wertigkeit einer Volksschule, sondern auch die bestrittene kreativ-emotionale Komponente (ON 5 AS 50 f) - so die OGH-Rechtsprechung (14 ObA 42/87 und 9 ObA 259/92 [OLG Wien 32 Ra 4/92]). Das Recht auf richtige Einstufung sei weder einschränkbar noch verzichtbar. Zur Studienzeitberücksichtigung werde von der beklagten Partei nicht berücksichtigt, daß die Zweit- bis Viertklägerinnen über Lehrbefähigungsprüfungen verfügen. Die von den Klägerinnen übrigens als unrichtig bestrittene Rechtsansicht des Amtes der nö LRG sei irrelevant.

Die beklagte Partei beantragte Klageabweisung und brachte vor (ON 3 AS 25 ff), die Musikschule diene nur der Grundausbildung musikinteressierter Schüler, soll deren Interesse an Musik wecken, ohne daß damit ein besonderer erzieherischer Zweck oder eine besondere Förderung kreativ-emotionaler Fähigkeiten verbunden sei. Das Unterrichtsziel umfasse nur, Schüler mit entsprechender Neigung eine Grund- bzw Weiterbildung oder Vorbereitung auf eine entsprechende höhere und ausbildungsspezifische Schule zu ermöglichen. Die Musikschule ergänze in musikalischer Hinsicht für entsprechend geeignete Schüler, analog der Volks- und Hauptschule, die Vermittlung einer fundierten Grundausbildung - zusätzlich im musikalischen Bereich. Die Einstufung sei auf Basis des Dienstpostplanes angeboten und angenommen worden. Dies hätten die Klägerinnen mit Fertigung der Erneuerungsverträge akzeptiert. Die Einstufung habe sich nicht nach der Qualifikation der Klägerinnen sondern nach Maßgabe freier Dienstposten zu richten. Für den Bereich der Musikschule habe die beklagte Partei am 13.9.1990 einen Dienstposten mit Leiterfunktion (l 2a1) für die Erstklägerin und weitere sechs Dienstposten (l 2b1) für die Zweit- bis Viertklägerinnen ausgeschrieben. Die Klägerinnen seien zu keiner Tätigkeit herangezogen worden, die zu einer höherwertigeren Beschäftigung als den Dienstposten entspräche, herangezogen worden. Da die freiwillig in Anspruch genommene Musikschule den Ausbildungszweck einer Volksschule habe, sei die Tätigkeit gemäß BDG statt nach l 2a1 oder l 2b1 grundsätzlich nach l 3 einzustufen. Bezüglich der Stichtags- und Bezugsdifferenz sei den Klägerinnen von der beklagte Partei gesetzmäßig (§ 46b nöGVBG) nur jenes für die Aufnahme erforderliche Ausmaß an Studienzeiten anzurechnen gewesen. Bei bloß erforderlicher erster Diplomprüfung könne die Studienzeit bis zur der zweiten nicht gänzlich berücksichtigt werden. Das gelte auch für die Zeit einer Tätigkeit oder Ausbildung bei einer inländischen Gebietskörperschaft, soweit sie auf arbeitsmarktpolitischen Förderungsmaßnahmen des AMFG (§ 26 Abs 2 Z 4 lit e VBG 1948) beruhen. Eine gänzliche Anrechnung setze eine Vollbeschäftigung für Musikschullehrer mit 25 Unterrichtseinheiten voraus. Richtig gingen die Streitteile daher von aus, daß Unterhalbbeschäftigung (Unterschreiten der 12,5 - Grenze) nur die Hälfte der Zeit anzurechnen sei. Der lediglich bei der Erstklägerin berücksichtigte Überstellungsverlust von 2 Jahren beruhe auf § 26 Abs 7 VBG 1948. Bei der Zweit- bis Viertklägerin seien keine Überstellungsverluste berücksichtigt worden, sondern bestünden nur Auffasungsunterschiede bezüglich der Stichtagsberechnung. Da die Studien- und Beschäftigungszeiten nur zur Hälfte anrechenbar seien, ergebe sich auch bei Streichung der Überstellungsverluste keine Besserstellung der Klägerinnen.Die beklagte Partei beantragte Klageabweisung und brachte vor (ON 3 AS 25 ff), die Musikschule diene nur der Grundausbildung musikinteressierter Schüler, soll deren Interesse an Musik wecken, ohne daß damit ein besonderer erzieherischer Zweck oder eine besondere Förderung kreativ-emotionaler Fähigkeiten verbunden sei. Das Unterrichtsziel umfasse nur, Schüler mit entsprechender Neigung eine Grund- bzw Weiterbildung oder Vorbereitung auf eine entsprechende höhere und ausbildungsspezifische Schule zu ermöglichen. Die Musikschule ergänze in musikalischer Hinsicht für entsprechend geeignete Schüler, analog der Volks- und Hauptschule, die Vermittlung einer fundierten Grundausbildung - zusätzlich im musikalischen Bereich. Die Einstufung sei auf Basis des Dienstpostplanes angeboten und angenommen worden. Dies hätten die Klägerinnen mit Fertigung der Erneuerungsverträge akzeptiert. Die Einstufung habe sich nicht nach der Qualifikation der Klägerinnen sondern nach Maßgabe freier Dienstposten zu richten. Für den Bereich der Musikschule habe die beklagte Partei am 13.9.1990 einen Dienstposten mit Leiterfunktion (l 2a1) für die Erstklägerin und weitere sechs Dienstposten (l 2b1) für die Zweit- bis Viertklägerinnen ausgeschrieben. Die Klägerinnen seien zu keiner Tätigkeit herangezogen worden, die zu einer höherwertigeren Beschäftigung als den Dienstposten entspräche, herangezogen worden. Da die freiwillig in Anspruch genommene Musikschule den Ausbildungszweck einer Volksschule habe, sei die Tätigkeit gemäß BDG statt nach l 2a1 oder l 2b1 grundsätzlich nach l 3 einzustufen. Bezüglich der Stichtags- und Bezugsdifferenz sei den Klägerinnen von der beklagte Partei gesetzmäßig (Paragraph 46 b, nöGVBG) nur jenes für die Aufnahme erforderliche Ausmaß an Studienzeiten anzurechnen gewesen. Bei bloß erforderlicher erster Diplomprüfung könne die Studienzeit bis zur der zweiten nicht gänzlich berücksichtigt werden. Das gelte auch für die Zeit einer Tätigkeit oder Ausbildung bei einer inländischen Gebietskörperschaft, soweit sie auf arbeitsmarktpolitischen Förderungsmaßnahmen des AMFG (Paragraph 26, Absatz 2, Ziffer 4, Litera e, VBG 1948) beruhen. Eine gänzliche Anrechnung setze eine Vollbeschäftigung für Musikschullehrer mit 25 Unterrichtseinheiten voraus. Richtig gingen die Streitteile daher von aus, daß Unterhalbbeschäftigung (Unterschreiten der 12,5 - Grenze) nur die Hälfte der Zeit anzurechnen sei. Der lediglich bei der Erstklägerin berücksichtigte Überstellungsverlust von 2 Jahren beruhe auf Paragraph 26, Absatz 7, VBG 1948. Bei der Zweit- bis Viertklägerin seien keine Überstellungsverluste berücksichtigt worden, sondern bestünden nur Auffasungsunterschiede bezüglich der Stichtagsberechnung. Da die Studien- und Beschäftigungszeiten nur zur Hälfte anrechenbar seien, ergebe sich auch bei Streichung der Überstellungsverluste keine Besserstellung der Klägerinnen.

Das Erstgericht gab im ersten Rechtsgang (ON 7) den Klagebegehren statt - ausgehend von den auf den Seiten 3 - 8 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich sei entgegen der Ansicht der beklagten Partei keine Einstufung nach l 3 vorzunehmen. Denn es könne nicht ernsthaft behauptet werden, es handle sich bei der von beklagten Partei betriebenen Musikschule um eine einem Kindergarten oder einer Volksschule gleichsetzbare Einrichtung. Der Besuch der Musikschule durch Volks- und Hauptschüler spreche dafür, daß eine höherwertigere musische Erziehung als laut Lehrplan für Volks- und Hauptschulen geboten werde. Über das Erlernen und Einüben von Stücken hinaus werde zu mehr als bloßer manueller Geschicklichkeit befähigt, nämlich dazu Sensibilität und Gehör bei der musikalischen Betätigung umzusetzen zu können. Die Schüler brächten während der Unterrichtseinheiten mit Hilfe der Klägerinnen nicht nur vorgeübte Stücke zum Besten. Für die Einstufung der Klägerinnen seien daher nicht nur die tatsächlich erbrachten Dienstleistungen sondern auch die besonderen Qualifikationsvoraussetzungen der Klägerinnen maßgebend, weshalb die Einstufung den Qualifikationsvoraussetzungen gemäß zu erfolgen habe (Arb 8189). Dem stehe § 2 Abs 4 nöGVBG nicht entgegen. Bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages sei davon auszugehen. Ein Überstellungsverlust scheide deshalb aus, weil die Klägerinnen die Lehrbefähigungsprüfungen vor Beginn des Dienstverhältnisses zur beklagten Partei abgelegt hätten. Auch seien schlüssige Zustimmung der Klägerinnen zur erfolgten Einstufung durch die Erneuerungsverträge schon mangels entsprechender Aufklärung über die Tragweite der Einstufung und Vorrückungstichtage auszuschließen. Der Erlaß der nöLRG über die Kürzung von Vordienstzeitenanrechnung finde im Gesetz keine Deckung.Das Erstgericht gab im ersten Rechtsgang (ON 7) den Klagebegehren statt - ausgehend von den auf den Seiten 3 - 8 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich sei entgegen der Ansicht der beklagten Partei keine Einstufung nach l 3 vorzunehmen. Denn es könne nicht ernsthaft behauptet werden, es handle sich bei der von beklagten Partei betriebenen Musikschule um eine einem Kindergarten oder einer Volksschule gleichsetzbare Einrichtung. Der Besuch der Musikschule durch Volks- und Hauptschüler spreche dafür, daß eine höherwertigere musische Erziehung als laut Lehrplan für Volks- und Hauptschulen geboten werde. Über das Erlernen und Einüben von Stücken hinaus werde zu mehr als bloßer manueller Geschicklichkeit befähigt, nämlich dazu Sensibilität und Gehör bei der musikalischen Betätigung umzusetzen zu können. Die Schüler brächten während der Unterrichtseinheiten mit Hilfe der Klägerinnen nicht nur vorgeübte Stücke zum Besten. Für die Einstufung der Klägerinnen seien daher nicht nur die tatsächlich erbrachten Dienstleistungen sondern auch die besonderen Qualifikationsvoraussetzungen der Klägerinnen maßgebend, weshalb die Einstufung den Qualifikationsvoraussetzungen gemäß zu erfolgen habe (Arb 8189). Dem stehe Paragraph 2, Absatz 4, nöGVBG nicht entgegen. Bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages sei davon auszugehen. Ein Überstellungsverlust scheide deshalb aus, weil die Klägerinnen die Lehrbefähigungsprüfungen vor Beginn des Dienstverhältnisses zur beklagten Partei abgelegt hätten. Auch seien schlüssige Zustimmung der Klägerinnen zur erfolgten Einstufung durch die Erneuerungsverträge schon mangels entsprechender Aufklärung über die Tragweite der Einstufung und Vorrückungstichtage auszuschließen. Der Erlaß der nöLRG über die Kürzung von Vordienstzeitenanrechnung finde im Gesetz keine Deckung.

Im ersten Rechtsgang hob das Berufungsgericht (ON 11) das Ersturteil ohne Rechtskraftvorbehalt über Berufung der beklagten Partei mit dem Auftrag an das Erstgericht auf, die unerledigten Beweisanträge über die tatsächlich ausübte Lehrtätigkeit der Klägerinnen und das etwa förderungsbedingt zusätzlich konkretisierte Anforderungsprofil der von der beklagten Partei erhaltenen Privatschule durchzuführen. Die urkundlich nachgewiesenen Qualifikationen der Klägerinnen würden nämlich nicht besagen, daß es der vollen Ausschöpfung der Qualifikationen für die ausgeübte Lehrtätigkeit bedürfe. Die Feststellungen seien daher um solche über die tatsächlich erforderlichen Dienstverrichtung zu ergänzen, weil es für die Frage der Einstufung analog zum VGB 1948 auf die tatsächlich überwiegende Dienstleistung ankomme (Arb 8189, 9233, 9401, 10040, 10313 [sie wiederholend 9 Ob A 240/92], 11023 ua). Irrelevant sei hingegen, ob ein der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit entsprechender Dienstposten vorhanden sei, zumal einer qualifikationsgemäßen Diensttätigkeit keine von den Klägerinnen nicht ohnedies (über?)erfüllte Qualifikationsvorschriften entgegenstehe. Daran ändere auch die allfällige Nichtbeachtung der Selbstbindungsregel (§ 2 Abs 4 nöVBG) durch die beklagte Partei nichts (vgl 14 Ob 123-125/86, 9 Ob A 518/88 ua).Im ersten Rechtsgang hob das Berufungsgericht (ON 11) das Ersturteil ohne Rechtskraftvorbehalt über Berufung der beklagten Partei mit dem Auftrag an das Erstgericht auf, die unerledigten Beweisanträge über die tatsächlich ausübte Lehrtätigkeit der Klägerinnen und das etwa förderungsbedingt zusätzlich konkretisierte Anforderungsprofil der von der beklagten Partei erhaltenen Privatschule durchzuführen. Die urkundlich nachgewiesenen Qualifikationen der Klägerinnen würden nämlich nicht besagen, daß es der vollen Ausschöpfung der Qualifikationen für die ausgeübte Lehrtätigkeit bedürfe. Die Feststellungen seien daher um solche über die tatsächlich erforderlichen Dienstverrichtung zu ergänzen, weil es für die Frage der Einstufung analog zum VGB 1948 auf die tatsächlich überwiegende Dienstleistung ankomme (Arb 8189, 9233, 9401, 10040, 10313 [sie wiederholend 9 Ob A 240/92], 11023 ua). Irrelevant sei hingegen, ob ein der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit entsprechender Dienstposten vorhanden sei, zumal einer qualifikationsgemäßen Diensttätigkeit keine von den Klägerinnen nicht ohnedies (über?)erfüllte Qualifikationsvorschriften entgegenstehe. Daran ändere auch die allfällige Nichtbeachtung der Selbstbindungsregel (Paragraph 2, Absatz 4, nöVBG) durch die beklagte Partei nichts vergleiche 14 Ob 123-125/86, 9 Ob A 518/88 ua).

Im zweiten Rechtsgang brachte die beklagte Partei vor wie in ON 13 (Schriftsatz eingelangt am 24.4.1995) und beantragte zusätzlich die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fach des Musikschulwesens über die konkrete Art der Tätigkeit der Klägerinnen und über das Anforderungsprofil der Musikschule der beklagten Partei (ON 14 AS 139 und 148 = Seiten 1 und 10 des Verhandlungsprotokolls vom 27.4.1995). Aus dem ergänzenden Vorbringen sei hervorzuheben, daß sich der Bildungsauftrag der von der beklagten Partei betriebenen Musikschule am gesamtösterreichischen Rahmenplan für Musikschulen orientiere - dies im Einklang mit dem allgemein bildenden Schulwesen. Der Bildungsauftrag reiche bei weitem nicht an das zugegebenermaßen hohe Qualifikationsniveau der Klägerinnen heran. Die Ausbildungsstruktur der Schule entspreche nur der im Rahmenplan bezeichneten Unterstufe. Maßgeblich sei die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der Klägerinnen, nicht aber deren Qualifikation.

Das Erstgericht ergänzte das Beweisverfahren um eine neuerliche Vernehmung der Klägerinnen als Parteien und des Stadtamtsdirektors Hermann K*****als Zeugen und gab den Klagebegehren abermals statt, wobei es von die auf den Seiten 5- 10 der Urteilsausfertigung (AS 153 -158) wiedergegebenen zusätzlichen Feststellungen ausging, auf die - mangels ausdrücklicher Wiederholung - verwiesen wird.

Sämtliche Klägerinnen unterrichten nach dem gesamtösterreichischen Rahmenlehrplan der Konferenz der Österreichischen Musikschulen und benötigen jene Kenntnisse und Fähigkeiten, die die Klägerinnen während des Hochschullehrganges an der Akademie erwarben. Es war sogar eine Weiter- und Fortbildung der Klägerinnen erforderlich und zweckmäßig, weil die Kenntnisse und Fähigkeiten, die zur Lehrbefähigung ausreichten, für die praktische Tätigkeit an der Musikschule nicht ausreichend erschienen. Besonders für Anfänger ist es notwendig, alle angeführten Kenntnisse und Fähigkeiten einzusetzen.

Rechtlich kam das Erstgericht - gestützt auf die ergänzten Feststellungen - zum gleichen Ergebnis wie im ersten Rechtsgang.

Gegen dieses Urteils richtet sich die Berufung der beklagten Partei Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerinnen beantragten, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Zutreffend bemängelt die Berufung, daß im erstgerichtlichen Verfahren - weder in der mündlichen Verhandlung noch im Urteil eine Absprache über den Beweisantrag der beklagten Partei auf Einholen eines Sachverständigengutachtens erfolgte.

Nach Ansicht des Berufungsgerichtes kann dem Antrag der beklagten Partei eine Berechtigung nicht abgesprochen werden, Das Treffen von Feststellungen eines Anforderungsprofils einer Musikschule war zwar Aufgabe des gegenständlichen Beweisverfahrens, doch das besagt noch nicht, daß ein Sachverständigenbeweis sich dazu gleichsam schlechthin sich erübrige, wie die Klägerinnen in ihrer Berufungsverantwortung scheinbar darzutun versuchen.

Notwendig wird die Bestellung eines Sachverständigen immer dann, wenn der Richter die zur Beurteilung eines Gegenstandes erforderlichen fachmännischen Kenntnisse nicht besitzt (vgl Rechberger in Rechberger KommZPO vor § 351 Rz 2, § 364 Rz 1 u 2.) Ein Verzicht der Parteien ist übrigens ebensowenig erfolgt wie der Begründung der Beweiswürdigung durch fachbezogene Darlegungen solch ein Fachwissen geoffenbart wurde. Weder das Gericht noch die Parteien vermochten fachwissenspezifische Fragen zu stellen, die erkennen ließen, daß auch das Gericht über das hier erforderliche Fachwissen verfügt.Notwendig wird die Bestellung eines Sachverständigen immer dann, wenn der Richter die zur Beurteilung eines Gegenstandes erforderlichen fachmännischen Kenntnisse nicht besitzt vergleiche Rechberger in Rechberger KommZPO vor Paragraph 351, Rz 2, Paragraph 364, Rz 1 u 2.) Ein Verzicht der Parteien ist übrigens ebensowenig erfolgt wie der Begründung der Beweiswürdigung durch fachbezogene Darlegungen solch ein Fachwissen geoffenbart wurde. Weder das Gericht noch die Parteien vermochten fachwissenspezifische Fragen zu stellen, die erkennen ließen, daß auch das Gericht über das hier erforderliche Fachwissen verfügt.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die Beweisaufnahme im aufgezeigten Sinn nach Erörterung mit den Parteien zu vertiefen - etwa durch Einholen eines Gutachtens von Fachkundigen aus dem Kreis der Fachinspektoren für Musikerziehung, zusammengeschlossen in der Arbeitsgemeinschaft der Musikerzieher Österreichs (AKMÖ - 1030 Wien, Kundmanngasse 22) usw.

Da die erforderliche Ergänzung des Beweisverfahrens - abgesehen von den Urkundenbeweisen - nahezu eine Neudurchführung des Beweisverfahrens ergäbe (Stohanzl MGA 6 JN ZPO14 § 496 E 38; Kodek in Rechberger, KommZPO § 496 Rz 6), hatte gemäß § 2 ASGG iVm § 496 Abs 3 ZPO eine Rückverweisung an das Erstgericht zu erfolgen.Da die erforderliche Ergänzung des Beweisverfahrens - abgesehen von den Urkundenbeweisen - nahezu eine Neudurchführung des Beweisverfahrens ergäbe (Stohanzl MGA 6 JN ZPO14 Paragraph 496, E 38; Kodek in Rechberger, KommZPO Paragraph 496, Rz 6), hatte gemäß Paragraph 2, ASGG in Verbindung mit Paragraph 496, Absatz 3, ZPO eine Rückverweisung an das Erstgericht zu erfolgen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 2 ASGG iVm § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 2, ASGG in Verbindung mit Paragraph 52, ZPO.

Für eine Zulassung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof gemäß § 2 ASGG iVm § 519 Abs 1 Z 2 ZPO bestand kein Anlaß, weshalb sich auch ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses erübrigt (§ 45 Abs 1 u 3 ASGG - Fink, ASGG, 118).Für eine Zulassung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 2, ASGG in Verbindung mit Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO bestand kein Anlaß, weshalb sich auch ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses erübrigt (Paragraph 45, Absatz eins, u 3 ASGG - Fink, ASGG, 118).

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11