TE OGH 1996/3/27 4R256/95

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Derbolav als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Pimmer und Dr. Hradil in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Gesellschaft m.b.H & Co KG, 1010 Wien, Goldschmiedgasse 10, vertreten durch Dr.Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei T*****, 1020 Wien, Handelskai 388/4/6/2, vertreten durch Heller, Löber, Bahn & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Kosten (Rekursinteresse S 85.865,16), über den Rekurs der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 14.9.1995, 12 Cg 194/94p-18, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben. Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, daß sie zu lauten hat:

"Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 52.955,85 (darin S 8.791,17 USt) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen".

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.058,88 (darin S 676,48 USt) bestimmten Rekurskosten zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Aufgrund der Klage, mit der die Klägerin als Vermittlungshonorar für das Objekt Handelskai 388 von der Beklagten S 573.804,-- s.A. begehrte, stellte das Erstgericht folgenden Sachverhalt fest:

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Vermittlung von Geschäftsräumen zur Anmietung. Während der Zeit, in der die Vermittlungstätgkeit im Gange war, stieß ein Mitarbeiter der Beklagten von sich aus auf das Bestandsobjekt Handelskai 388, welches in weiterer Folge auch angemietet wurde. Am Tag nach der Besichtigung dieses Objekties wurde es der Beklagten von der Klägerin ebenfalls angeboten. Die von der Klägerin in Rechnung gestellte Provision wurde nicht beglichen. Daraufhin wurde von der Klägerin versucht, den Grund für die Nichtbezahlung zu erfahren und zwar in einem Telefonat der Zeugin ***** G***** mit dem Zeugen ***** R*****. Der Zeuge R***** begründete nicht näher, warum die Rechnung der beklagten Partei nicht bezahlt wurde, sondern sagte nur, daß diese nicht gerechtfertigt sei.

Es wurde dann von der Klägerin die Klage eingebracht und nachdem der Zeuge S***** ausgesagt und bei der klagenden Partei sein Flugticket vorgelegt hatte, schränkte die Klägerin das Begehren auf Kosten ein. Die Klägerin führte dann aus, sie hätte die Klage gar nicht eingebracht, wenn sie die Beklagte bereits vorher informiert hätte, daß ihre Tätigkeit für den Mietvertragsabschluß nicht ursächlich gewesen sei.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, daß in einem derart gelagerten Fall eine analoge Anwendung des § 45 ZPO in Betracht komme. Es stützte sich dabei auf M. Bydlinski, Kostenersatz, 301 und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin die mit S 85.865,16 bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, daß in einem derart gelagerten Fall eine analoge Anwendung des Paragraph 45, ZPO in Betracht komme. Es stützte sich dabei auf M. Bydlinski, Kostenersatz, 301 und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin die mit S 85.865,16 bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Kostenentscheidung dahin abzuändern, daß die Klägerin schuldig erkannt werde, der Beklagten die mit S 52.955,85 (darin S 8.791,17 USt) zu bestimmenden Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Rekurs ist berechtigt.

Zutreffend verweist der Rekurs darauf, daß die Entscheidung des Erstgerichtes der bisherigen Judikatur zu § 45 ZPO widerspricht.Zutreffend verweist der Rekurs darauf, daß die Entscheidung des Erstgerichtes der bisherigen Judikatur zu Paragraph 45, ZPO widerspricht.

§ 45 ZPO sieht vor, daß dem Kläger die Prozeßkosten zur Last fallen, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage nicht Veranlassung gegeben und den in der Klage erhobenen Anspruch sofort bei der ersten Tagsatzung anerkennt. Der Kläger hat auch die dem Beklagten durch das eingeleitete gerichtliche Verfahren verursachten Kosten zu ersetzen.Paragraph 45, ZPO sieht vor, daß dem Kläger die Prozeßkosten zur Last fallen, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage nicht Veranlassung gegeben und den in der Klage erhobenen Anspruch sofort bei der ersten Tagsatzung anerkennt. Der Kläger hat auch die dem Beklagten durch das eingeleitete gerichtliche Verfahren verursachten Kosten zu ersetzen.

Eine analoge Anwendung des § 45 ZPO auf die Kosten des Klägers ist nicht zulässig (MGA-ZPO14 E 7 zu § 45 ZPO). Wie der OGH schon in der Entscheidung GlUmF 2491 ausgeführt hat, gilt § 45 ZPO ausdrücklich nur für den Beklagten. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung für den Kläger ist daher ausgeschlossen; es liegt nämlich keine planmäßige Lücke vor. Auch M. Bydlinski zeigt nicht überzeugend auf, welche zwingenden Gründe für eine derartige Annahme sprechen. Auch Fucik in Rechberger, ZPO, Rz 2 zu § 45 ZPO und Rechberger/Simotta, Grundriß des österreichischen Zivilprozeßrechts4, Rz 299, leiten aus § 45 ZPO ausschließlich eine Kostenersatzpflicht des Klägers ab; die gegenteilige Ansicht M. Bydlinskis wird von diesen Autoren nicht übernommen.Eine analoge Anwendung des Paragraph 45, ZPO auf die Kosten des Klägers ist nicht zulässig (MGA-ZPO14 E 7 zu Paragraph 45, ZPO). Wie der OGH schon in der Entscheidung GlUmF 2491 ausgeführt hat, gilt Paragraph 45, ZPO ausdrücklich nur für den Beklagten. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung für den Kläger ist daher ausgeschlossen; es liegt nämlich keine planmäßige Lücke vor. Auch M. Bydlinski zeigt nicht überzeugend auf, welche zwingenden Gründe für eine derartige Annahme sprechen. Auch Fucik in Rechberger, ZPO, Rz 2 zu Paragraph 45, ZPO und Rechberger/Simotta, Grundriß des österreichischen Zivilprozeßrechts4, Rz 299, leiten aus Paragraph 45, ZPO ausschließlich eine Kostenersatzpflicht des Klägers ab; die gegenteilige Ansicht M. Bydlinskis wird von diesen Autoren nicht übernommen.

Der Kläger ist daher auch unterlegen, wenn er aus irgendwelchen Gründen den Prozeß plötzlich für aussichtslos hält und deshalb auf Kosten einschränkt. Auf die Voraussehbarkeit des Erfolges kommt es bei der Kostenentscheidung im allgemeinen nicht an.

Hule, Die Kostenentscheidung nach Einschränkung der Klage auf Kosten, ÖJZ 1976, 373 (385) hat hiezu ausgeführt: "Der Beklagte erhält weder Kosten ersetzt, wenn er sich mit gutem Grund im Recht wähnen dürfte oder vielleicht wirklich im Recht war und daher annehmen durfte, das Beweisverfahren werde seinen Standpunkt erhärten, falls im Ergebnis der Kläger durchdringt. Noch kann - umgekehrt - der Kläger anläßlich seiner solchen Einschränkung auf Kostenersatz darauf pochen, es habe doch alles für ihn gesprochen, und erst jetzt müsse er wegen einer bestimmten Veränderung der Umstände, wegen eines Beweisnotstandes (Tod des wichtigen Zeugen) udgl. die Aussichtslosigkeit einer Durchsetzung seines Anspruches anerkennen".

Die Ausführungen M. Bydlinskis bieten keinen Anlaß, von dieser Ansicht, die mit der ständigen Rechtsprechung im Einklang ist, abzugehen.

Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs. 2 Z 3 ZPO.Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO.