TE OGH 1996/6/25 5Ob2115/96g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Franz E*****, praktischer Arzt, ***** vertreten durch Dr.Johann-Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Erika E*****, Geschäftsfrau, ***** vertreten durch Dr.Raimund Hora, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 553.607,- s.A. infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 29. Feber 1996, GZ 16 R 25/96f-72, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Rekursgegnerin auf Zuspruch von Kosten des Revisionsrekursverfahrens wird gemäß § 508 a Abs 2 Satz 3 und § 521 a Abs 2 ZPO abgewiesen.Der Antrag der Rekursgegnerin auf Zuspruch von Kosten des Revisionsrekursverfahrens wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, Satz 3 und Paragraph 521, a Absatz 2, ZPO abgewiesen.

Begründung:

Mit den Beschlüssen der Vorinstanzen wurde über die anzuwendende Verfahrensart entschieden. § 528 Abs 2 Z 2 ZPO erklärt den Revisionsrekurs für jedenfalls unzulässig, wenn der erstgerichtliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde und kein Fall einer Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen vorliegt. Die Anfechtbarkeit von Konformatsbeschlüssen ist demnach nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen. Eine so strikte Rechtsschutzverweigerung ist mit der "Überweisung" eines Begehrens vom streitigen ins außerstreitige Verfahren nicht verbunden. Die rekursgerichtliche Bestätigung eines Ausspruches des Erstgerichtes, über einen Antrag sei im außerstreitigen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden, ist daher unanfechtbar (MietSlg 46.697).Mit den Beschlüssen der Vorinstanzen wurde über die anzuwendende Verfahrensart entschieden. Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO erklärt den Revisionsrekurs für jedenfalls unzulässig, wenn der erstgerichtliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde und kein Fall einer Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen vorliegt. Die Anfechtbarkeit von Konformatsbeschlüssen ist demnach nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen. Eine so strikte Rechtsschutzverweigerung ist mit der "Überweisung" eines Begehrens vom streitigen ins außerstreitige Verfahren nicht verbunden. Die rekursgerichtliche Bestätigung eines Ausspruches des Erstgerichtes, über einen Antrag sei im außerstreitigen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden, ist daher unanfechtbar (MietSlg 46.697).

Aber auch dann, wenn man den der Rechtsprechung betreffend die analoge Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO (idFd WGN 1989) auf die Überweisung einer Klage gemäß § 235 Abs 1 erster Satz AußStrG (MietSlg 37.807; SZ 53/153) wegen der Gleichsetzung der Verneinung des streitigen Rechtsweges mit dem einer Klagezurückweisung zugrundeliegenden Grundgedanken auf gleichlautende Entscheidungen im Sinne des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO sinngemäß anwendet und damit - wie das Rekursgericht in der Begründung seines Ausspruches über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses - zur Ansicht gelangt, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht jedenfalls unzulässig sei, ist für den Kläger nichts gewonnen, weil das Rekursgericht zutreffend ausführte, daß Aufwendungen des Klägers für die Anschaffung der zweifellos in die Aufteilungsmasse fallenden Liegenschaft nicht im streitigen Verfahren durchzusetzen, sondern bei der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse zu berücksichtigen sind (EFSlg 52.942). Dies führte dann zur Zurückweisung des Revisionsrekurses mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage.Aber auch dann, wenn man den der Rechtsprechung betreffend die analoge Anwendung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO (idFd WGN 1989) auf die Überweisung einer Klage gemäß Paragraph 235, Absatz eins, erster Satz AußStrG (MietSlg 37.807; SZ 53/153) wegen der Gleichsetzung der Verneinung des streitigen Rechtsweges mit dem einer Klagezurückweisung zugrundeliegenden Grundgedanken auf gleichlautende Entscheidungen im Sinne des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO sinngemäß anwendet und damit - wie das Rekursgericht in der Begründung seines Ausspruches über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses - zur Ansicht gelangt, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht jedenfalls unzulässig sei, ist für den Kläger nichts gewonnen, weil das Rekursgericht zutreffend ausführte, daß Aufwendungen des Klägers für die Anschaffung der zweifellos in die Aufteilungsmasse fallenden Liegenschaft nicht im streitigen Verfahren durchzusetzen, sondern bei der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse zu berücksichtigen sind (EFSlg 52.942). Dies führte dann zur Zurückweisung des Revisionsrekurses mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage.

In der Revisionsrekursbeantwortung wurde nur zum Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage Stellung genommen, weshalb der Beklagten kein Kostenersatz zusteht.