TE OGH 1996/7/24 8Ob2146/96p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Ing. S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei S*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Hule & Heinke, Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen S 8,466.916 sA (Revisionsrekursinteresse S 2 Mill) infolge außerordentlichen Rekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 7.Mai 1996, GZ 4 R 73/96a-8, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei wird gemäß §§ 402, 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei wird gemäß Paragraphen 402, 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528, a in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Ein Drittverbot kommt sowohl zur Sicherung von Geldforderungen (§ 379 Abs 1 Z 3 EO) als auch zur Sicherung sonstiger Ansprüche (§§ 381, 382 Abs 2 Z 7 EO) in Betracht. Die Voraussetzungen sind in beiden Fällen insofern identosch, alseine einstweilige Verfügung erlassen werden kann, wenn wahrscheinlich ist, daß ohne sie die Hereinbringung der Geldforderung bzw die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des geltend gemachten Anspruches vereitelt oder erheblich erschwert würde oder das Urteil im Ausland vollstreckt werden müßte.Ein Drittverbot kommt sowohl zur Sicherung von Geldforderungen (Paragraph 379, Absatz eins, Ziffer 3, EO) als auch zur Sicherung sonstiger Ansprüche (Paragraphen 381, 382, Absatz 2, Ziffer 7, EO) in Betracht. Die Voraussetzungen sind in beiden Fällen insofern identosch, alseine einstweilige Verfügung erlassen werden kann, wenn wahrscheinlich ist, daß ohne sie die Hereinbringung der Geldforderung bzw die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des geltend gemachten Anspruches vereitelt oder erheblich erschwert würde oder das Urteil im Ausland vollstreckt werden müßte.

Nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung (SZ 54/189; 59/128; 61/39; JBl 1990, 328 ua) darf die Inanspruchnahme einer gegebenen Bankgarantie durch eine einstweilige Verfügung nicht unterlaufen werden. Die Erlassung einer solchen ist nur zulässig, wenn der Begünstigte die Garantie rechtsmißbräuchlich oder arglistig in Anspruch nimmt; nur in diesem Fall darf der Garant die Zahlung ausnahmsweise verweigern; hiezu wird jedoch der liquide und eindeutige Nachweis des Nichteintritts des Garantiefalles gefordert. Dieser Nachweis ist der klagenden und gefährdeten Partei hier nicht gelungen; der Nachweis der Mängelfreiheit des Werkes allein genügt nicht, darüberhinaus wäre nachzuweisen gewesen, daß der Garantiefall auch nicht wegen der von der Antragsgegnerin behaupteten verspäteten Fertigstellung eingetreten ist.

Die Bescheinigung der Zahlungsschwierigkeiten der durch die Erfüllungsgarantie begünstigten Antragsgegnerin reicht nicht aus, das Verbot der Inanspruchnahme der Bankgarantie durch einstweilige Verfügung auszusprechen, weil hier die sonstigen Voraussetzungen nicht gegeben sind; dieser Umstand stellt nicht einmal losgelöst von einem einstweiligen Verbot der Inanspruchnahme einer abstrakten Bankgarantie einen ausreichenden Gefährdungstatbestand dar (MGA EO13 § 379/E 32 f, 42 ff).Die Bescheinigung der Zahlungsschwierigkeiten der durch die Erfüllungsgarantie begünstigten Antragsgegnerin reicht nicht aus, das Verbot der Inanspruchnahme der Bankgarantie durch einstweilige Verfügung auszusprechen, weil hier die sonstigen Voraussetzungen nicht gegeben sind; dieser Umstand stellt nicht einmal losgelöst von einem einstweiligen Verbot der Inanspruchnahme einer abstrakten Bankgarantie einen ausreichenden Gefährdungstatbestand dar (MGA EO13 Paragraph 379 /, E, 32 f, 42 ff).