TE OGH 1996/8/22 12Os106/96

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.August 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Schindler, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Fostel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Kahraman Ö***** wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG und § 15 StGB, teilweise als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18.April 1996, GZ 4 c Vr 2.668/96-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22.August 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Schindler, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Fostel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Kahraman Ö***** wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG und Paragraph 15, StGB, teilweise als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18.April 1996, GZ 4 c römisch fünf r 2.668/96-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlaß wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, gemäß § 290 Abs 1 StPO im Schuldspruch I/b des Urteilssatzes (versuchtes Inverkehrsetzen von 2,5 Gramm Heroin) sowie demgemäß im Strafausspruch einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft und die auf § 13 Abs 1 SGG gestützte, dieses Faktum betreffende Einziehung aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Aus deren Anlaß wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO im Schuldspruch I/b des Urteilssatzes (versuchtes Inverkehrsetzen von 2,5 Gramm Heroin) sowie demgemäß im Strafausspruch einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft und die auf Paragraph 13, Absatz eins, SGG gestützte, dieses Faktum betreffende Einziehung aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Kahraman Ö***** wurde des zum Teil versuchten (§ 15 StGB) Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG, teilweise als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (I) und des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (II) schuldig erkannt.Kahraman Ö***** wurde des zum Teil versuchten (Paragraph 15, StGB) Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG, teilweise als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB (römisch eins) und des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, SGG (römisch zwei) schuldig erkannt.

Nach dem - allein angefochtenen - erstbezeichneten Schuldspruch (Punkt I) hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider zum Inverkehrsetzen von Suchtgift in einer großen Menge beigetragen und dieses in Verkehr zu setzen versucht, indem er (I/a) von Anfang August bis Ende Dezember 1995 unbekannte Personen zum Zwecke des Ankaufs einer nicht genau feststellbaren, ca 80 Gramm erreichenden Menge Heroin an Suchtgiftdealer vermittelte und (I/b) am 1.September 1995 zumindest 2,5 Gramm Heroin an einen unbekannten Suchtgiftkonsumenten zu überlassen versuchte.Nach dem - allein angefochtenen - erstbezeichneten Schuldspruch (Punkt römisch eins) hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider zum Inverkehrsetzen von Suchtgift in einer großen Menge beigetragen und dieses in Verkehr zu setzen versucht, indem er (I/a) von Anfang August bis Ende Dezember 1995 unbekannte Personen zum Zwecke des Ankaufs einer nicht genau feststellbaren, ca 80 Gramm erreichenden Menge Heroin an Suchtgiftdealer vermittelte und (I/b) am 1.September 1995 zumindest 2,5 Gramm Heroin an einen unbekannten Suchtgiftkonsumenten zu überlassen versuchte.

Die dagegen undifferenziert aus Z 5 a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.Die dagegen undifferenziert aus Ziffer 5, a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die dem Beschwerdeführer (zu I/a) angelastete Suchtgiftmenge von ca 80 Gramm Heroin findet in dessen - hinsichtlich der Anzahl der Verkaufsvermittlungen zunächst keine Einschränkung machenden (51) - Angaben im Vorverfahren (143 f) eine tragfähige Stütze. Spätere Abschwächungen in diesem Zusammenhang (228 f) lehnte der Schöffensenat ebenso als unglaubwürdig ab wie die vom Angeklagten - gleichfalls abweichend von früheren Einlassungen (143) - in der Hauptverhandlung aufgestellte Behauptung (zu I/b), das bei ihm sichergestellte Heroin sei allein für seinen Eigenbedarf vorgesehen gewesen (US 6 f).

Mit der bloßen Wiederholung dieser Verantwortung in der Tatsachenrüge (Z 5 a) wird somit kein aktenkundiges Beweisergebnis aufgezeigt, das Anlaß zu erheblichen Bedenken gegen die diesem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen bieten könnte, sondern - in dieser Form auch im gegebenen Rahmen unzulässigerweise - die schöffengerichtliche Beweiswürdigung bekämpft.Mit der bloßen Wiederholung dieser Verantwortung in der Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) wird somit kein aktenkundiges Beweisergebnis aufgezeigt, das Anlaß zu erheblichen Bedenken gegen die diesem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen bieten könnte, sondern - in dieser Form auch im gegebenen Rahmen unzulässigerweise - die schöffengerichtliche Beweiswürdigung bekämpft.

Da auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) eine gesetzmäßige Ausführung vermissen läßt, weil sie sich in der ziffernmäßigen Anführung dieses Nichtigkeitsgrundes erschöpft, ohne auch nur anzudeuten, in welchem Belange dem Erstgericht bei der Unterstellung der festgestellten Taten unter das angewendete Gesetz ein Rechtsirrtum unterlaufen sein soll, war die Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285 d Abs 1 Z 1, 285 a Z 2 StPO).Da auch die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) eine gesetzmäßige Ausführung vermissen läßt, weil sie sich in der ziffernmäßigen Anführung dieses Nichtigkeitsgrundes erschöpft, ohne auch nur anzudeuten, in welchem Belange dem Erstgericht bei der Unterstellung der festgestellten Taten unter das angewendete Gesetz ein Rechtsirrtum unterlaufen sein soll, war die Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraphen 285, d Absatz eins, Ziffer eins, 285, a Ziffer 2, StPO).

Aus deren Anlaß konnte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß das angefochtene Urteil hinsichtlich des Schuldspruches I/b mit einem von Amts wegen wahrzunehmenden Feststellungsmangel behaftet ist.

Das Erstgericht stellte hiezu lediglich fest, daß zumindest die Hälfte der beim Angeklagten anläßlich einer am 1.September 1995 durchgeführten Personsdurchsuchung sichergestellten Briefchen mit 5 Gramm Heroin (9 f, 33, 41) zum Verkauf bzw der Überlassung an andere Suchtgiftkonsumenten vorgesehen war (US 5).

Versuch im Sinne des § 15 Abs 2 StGB setzt eine dem Plan des Täters entsprechende ausführungsnahe Handlung voraus, welche in unmittelbarer sinnfälliger Beziehung zum tatbildmäßigen Unrecht steht und der geplanten Ausführung auch zeitlich nahe ist (Leukauf-Steininger Komm3 § 15 RN 6-9). Konstatierungen, die diese Beurteilung im gegebenen Zusammenhang zuließen (EvBl 1994/78, 14 Os 156/95), sind zwar nach der Aktenlage indiziert (der im Besitz von verkehrsgerecht zum Verkauf portioniertem Heroin befindliche Angeklagte war von der Polizei bei ersichtlichen Verkaufsgesprächen mit zwei unbekannten Personen beobachtet worden - 29), wurden aber rechtsirrtümlich nicht getroffen. Da dieser Feststellungsmangel, der eine endgültige rechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten unmöglich macht, vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, war gemäß §§ 285 e, 290 Abs 1 StPO mit einer Kassierung des betreffenden Schuldspruchfaktums vorzugehen.Versuch im Sinne des Paragraph 15, Absatz 2, StGB setzt eine dem Plan des Täters entsprechende ausführungsnahe Handlung voraus, welche in unmittelbarer sinnfälliger Beziehung zum tatbildmäßigen Unrecht steht und der geplanten Ausführung auch zeitlich nahe ist (Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 15, RN 6-9). Konstatierungen, die diese Beurteilung im gegebenen Zusammenhang zuließen (EvBl 1994/78, 14 Os 156/95), sind zwar nach der Aktenlage indiziert (der im Besitz von verkehrsgerecht zum Verkauf portioniertem Heroin befindliche Angeklagte war von der Polizei bei ersichtlichen Verkaufsgesprächen mit zwei unbekannten Personen beobachtet worden - 29), wurden aber rechtsirrtümlich nicht getroffen. Da dieser Feststellungsmangel, der eine endgültige rechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten unmöglich macht, vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, war gemäß Paragraphen 285, e, 290 Absatz eins, StPO mit einer Kassierung des betreffenden Schuldspruchfaktums vorzugehen.

Im zweiten Rechtsgang wird auch zu beachten sein, daß im Falle der Annahme einer bloßen Vorbereitungshandlung im Sinne des § 14 a SGG zusätzliche Feststellungen zum Reinheitsgrad der vom betreffenden Schuldspruch umfaßten Heroinmenge von 2,5 Gramm erforderlich wären, um solcherart beurteilen zu können, ob es sich dabei um eine - auch von diesem Tatbestand vorausgesetzte - große Menge (§ 12 Abs 1 SGG), demnach mindestens 1,5 Gramm reines Heroin gehandelt hat.Im zweiten Rechtsgang wird auch zu beachten sein, daß im Falle der Annahme einer bloßen Vorbereitungshandlung im Sinne des Paragraph 14, a SGG zusätzliche Feststellungen zum Reinheitsgrad der vom betreffenden Schuldspruch umfaßten Heroinmenge von 2,5 Gramm erforderlich wären, um solcherart beurteilen zu können, ob es sich dabei um eine - auch von diesem Tatbestand vorausgesetzte - große Menge (Paragraph 12, Absatz eins, SGG), demnach mindestens 1,5 Gramm reines Heroin gehandelt hat.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die mit der vorgenommenen Entscheidung notwendig verbundene Beseitigung des Strafausspruchs zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.