TE Vwgh Erkenntnis 2006/6/26 2003/09/0046

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des Dr. S, Rechtsanwalt in 2320 Schwechat, Brauhausstraße 10/4/1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. August 2002, in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 12. April 2003, je Zl. UVS-07/A/28/6303/2001/24, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 180,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 11. Oktober 1999 wurde der Beschwerdeführer zum Masseverwalter im Konkurs der

S & S Gesellschaft mbH bestellt. Mit Straferkenntnis des Magistrates der Bundeshauptstadt Wien vom 22. Juni 2001 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als Fortbetriebsberechtigter des Gewerberechts der

S & S Gesellschaft mbH zu verantworten, dass am 14. Dezember 1999 um 20.00 Uhr in dem von ihm fortgeführten Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart einer Bar in W, N-Straße, zwei namentlich bezeichnete Ausländerinnen, 1. eine polnische Staatsangehörige und

2. eine ungarische Staatsangehörige, als Animierdamen beschäftigt worden seien, obwohl für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder die Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 oder die EU-Entsendebestätigung gemäß § 18 Abs. 12 erteilt, noch eine Anzeigebestätigung, eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Wegen der Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), wurden über ihn zwei Geldstrafen zu je S 30.000,--, zusammen S 60.000,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Wochen, zusammen vier Wochen, verhängt und ihm ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Hinsichtlich der verhängten Strafe wurde der Berufung dahingehend Folge gegeben, als die Geldstrafen auf jeweils EUR 1.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils zwei Wochen auf jeweils zwei Tage herabgesetzt wurden. Der Entscheidung wurde folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:

"Am 11. Oktober 1999 ist über das Vermögen der (S & S) Ges.m.b.H. das Konkursverfahren eröffnet worden. (H S) war handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft, der Berufungswerber ist zum Masseverwalter bestellt worden. Die Gesellschaft hat neben einem Kaffeehaus die Bar (L) in W (X), (N)straße betrieben. Von Oktober 1999 bis Februar 2000 ist der Betrieb fortgeführt worden. Am 14.12.1999 sind in der Garderobe des Barbetriebs in der (N)straße die polnische Staatsangehörige (J B) und die ungarische Staatsangehörige (E S) beim Umkleiden angetroffen worden. Mit beiden war vereinbart, dass sie an diesem Tag in der Bar Animiertätigkeiten durchführen und dafür prozentmäßig am Getränkeumsatz beteiligt werden. Beide verfügten über keine Arbeitserlaubnis und keinen Befreiungsschein und ist für sie auch keine Beschäftigungsbewilligung eingeholt worden. Während des Fortbetriebes im Konkursverfahren oblag es dem Zeugen (H S) bzw. der jeweils anwesenden Barfrau, Animiermädchen aufzunehmen und deren Entlohnung aus den Tageseinnahmen zu veranlassen. Dem Masseverwalter war darüber nicht gesondert zu berichten. Es wurden ihm nur Listen mit den ausgezahlten Beträgen und den Namen der Mädchen vorgelegt. Mit dem Zeugen (S) war vereinbart, dass nur solche Mädchen beschäftigt werden sollten, bei denen keine Probleme mit der Polizei zu erwarten waren. Während der Betriebszeiten hat sich der Masseverwalter nie in der Bar aufgehalten. Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die Anzeige der Bundespolizeidirektion Wien, die Angaben der Ausländerinnen anlässlich ihrer Festnahme und den Inhalt des Konkursaktes. Was die Aufgabenverteilung während des Fortbetriebes im Konkursverfahren anlangt, stützen sich die Feststellungen auf die Aussage des Zeugen (H S). Diese blieben vom Vertreter des Berufungswerbers unwidersprochen und waren in sich schlüssig und widerspruchsfrei, sodass am Wahrheitsgehalt dieser Aussage keine Zweifel entstanden."

Rechtlich führte die belangte Behörde unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus, dass die Tätigkeit als Tänzerin und/oder Animierdame in Barbetrieben oder vergleichbaren Etablissements eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG darstelle. Im vorliegenden Fall ergäben sich aus dem Inhalt der Anhaltemeldung und den mit den beiden Ausländerinnen beim Fremdenpolizeilichen Büro aufgenommenen Niederschriften ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Ausländerinnen mit Animiertätigkeiten beauftragt gewesen seien. Bereits vor der Kontrolle sei vereinbart gewesen, dass die Ausländerinnen am Tattag um 20.00 Uhr ihre Animiertätigkeit hätten aufnehmen sollen. Das Wechseln der Kleidung in der Garderobe der Bar sei Teil dieser Vereinbarung und falle daher bereits unter die Beschäftigung.

Der Masseverwalter sei hinsichtlich des Konkursvermögens gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners. Während des anhängigen Konkursverfahrens über die S & S Ges.m.b.H. und des Fortbetriebes des Unternehmens sei daher der Beschwerdeführer als Masseverwalter für die gegenständlichen Übertretungen verantwortlich gewesen. Das gesamte Beweisverfahren habe keinen Hinweis darauf ergeben, dass der Zeuge H S die Ausländerinnen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung beschäftigt hätte. Vielmehr sei vereinbart gewesen, dass der Zeuge H S berechtigt gewesen sei, Animiermädchen aufzunehmen und sie aus den Tageseinnahmen zu entlohnen. Diesbezüglich sei dem Masseverwalter auch Bericht erstattet worden. Da unstrittig keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen seien, sei der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen verwirklicht worden.

Bei Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handle es sich um so genannte Ungehorsamsdelikte. In diesen Fällen sei es jeweils am Beschuldigten gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, widrigenfalls die Behörde berechtigt sei, fahrlässige Begehung ohne weiteres anzunehmen. Dem Berufungswerber sei als Masseverwalter zuzugestehen, dass er im Rahmen der Fortführung des Unternehmens nicht in der Lage gewesen sei, ständig im Betrieb anwesend zu sein und die dortigen Vorgänge unmittelbar zu beobachten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei es für den Fall, dass Aufgaben, die in den eigenen Verantwortungsbereich fielen, an dritte Personen delegiert würden, geboten, entsprechende Weisungen zu erteilen, die sicherstellten, dass die gesetzlichen Vorschriften eingehalten würden und zusätzliche Maßnahmen zu treffen, die geeignet erschienen, die Einhaltung dieser Anordnungen zu gewährleisten (Kontrollsystem). Die im gegenständlichen Fall vom Beschwerdeführer gewählte Vorgangsweise sei nicht geeignet gewesen, die bewilligungslose Beschäftigung der Ausländerinnen zu verhindern. Der Beschwerdeführer habe hinsichtlich der Anstellung der Animiermädchen dem Zeugen H S und den Barfrauen weit reichend freie Hand gelassen. Aus der Aussage des Zeugen S gehe hervor, dass lediglich vereinbart gewesen sei, es sollten nur Mädchen beschäftigt werden, "bei denen es keine Probleme mit der Polizei gibt". Über die Aufnahme von Animiermädchen sei nicht gesondert zu berichten gewesen. Die für den Berufungswerber getätigten Aufzeichnungen enthielten nur den Namen der Animierdamen und den ausgezahlten Betrag. Der Beschwerdeführer habe daher nicht einmal Kenntnis davon erlangen können, ob es sich bei den Animiermädchen um Inländerinnen oder Ausländerinnen handle und auch nicht, ob die Ausländerinnen über arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen verfügt hätten.

Da die Animiermädchen als freie Dienstnehmerinnen auch nicht zur Sozialversicherung gemeldet gewesen seien, gehe das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe sich bezüglich der Dienstnehmer auf die Angaben des Steuerberaters verlassen und Anmeldungen seien vorgelegen, ins Leere. Dem Beschwerdeführer sei nach Aussage des Zeugen S bekannt gewesen, dass in der Bar neben dem fix angestellten Personal eine ständig wechselnde Anzahl von Animiermädchen tätig gewesen seien. Die von ihm ins Treffen geführten Vorkehrungen seien daher nicht geeignet gewesen, Übertretungen des AuslBG hintanzuhalten. Auf Grund der gegebenen Rahmenbedingungen habe er auch nicht davon ausgehen können, dass nur Ausländerinnen mit Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein tätig geworden seien. Beschäftigungsbewilligungen hätten jedoch von ihm als Masseverwalter beantragt werden müssen. Dem Beschwerdeführer sei es daher nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an den Übertretungen des AuslBG kein Verschulden treffe, weshalb ihm fahrlässiges Verhalten zur Last falle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, lauten in der im Hinblick auf den Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 78/1997 auszugsweise wie folgt:

"§ 2 ...

     (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

     a)        in einem Arbeitsverhältnis,

     b)        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

     ...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Die Beschwerde ist aus folgenden Gründen berechtigt:

Dem Beschwerdeführer wurde mit dem angefochtenen Bescheid als Übertretung des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Schuldform der Fahrlässigkeit die "Beschäftigung" der in der Garderobe des Barbetriebes angetroffenen Ausländerinnen ohne eine hiefür erforderliche Bewilligung zur Last gelegt. Eine derartige Begehung der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung kann aber nur dann zur Bestrafung des Beschwerdeführers führen, wenn alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale des Tatbildes des zur Last gelegten Delikts erfüllt sind und es vollendet wurde. Es ist nämlich weder bei in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangenen Verwaltungsübertretungen der Versuch strafbar (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage 2003, Anm. 2 und 3 zu § 8 VStG, S 1277) noch wurde in § 28 AuslBG der Versuch "ausdrücklich" für strafbar erklärt (§ 8 VStG).

Eine Vollendung des zur Verwirklichung der angelasteten Verwaltungsübertretung erforderlichen tatbildmäßigen Verhaltens einer "Beschäftigung" im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG ist im Beschwerdefall nach den Feststellungen der belangten Behörde jedoch zu verneinen, weil die in der Garderobe angetroffenen Ausländerinnen ihre Tätigkeit als Animierdamen an ihrem Arbeitsplatz in der Bar, für deren Betrieb der Beschwerdeführer im vorliegenden Zusammenhang die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trug, noch nicht erschienen und dort auch bisher noch nicht gearbeitet hatten. Sie wurden bloß in der Garderobe beim Umziehen angetroffen und hatten ihre Tätigkeit unbestrittenermaßen noch nicht begonnen. Die belangte Behörde hat lediglich festgestellt, dass mit den beiden Ausländerinnen "vereinbart" war, dass sie an diesem Tag in der Bar Animiertätigkeiten "durchführen ... werden (sic!)". Es sei bereits vor der Kontrolle vereinbart gewesen, dass die Ausländerinnen am Tattag um 20.00 Uhr ihre Animiertätigkeit "aufnehmen sollten".

Bei dieser Sachlage kann von der tatbildmäßigen Vollendung der angelasteten Verwaltungsübertretung bloß durch das "Sich-Umziehen" in der Garderobe noch nicht gesprochen werden, weil es dem Beschwerdeführer als für den Barbetrieb Verantwortlichen zu diesem Zeitpunkt etwa noch möglich gewesen wäre (und den einschreitenden 'Beamten auch tatsächlich möglich war), die Ausübung der unerlaubten Beschäftigung zu unterbinden (vgl. dazu, dass es sich bei der Animiertätigkeit grundsätzlich um eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG handelt, etwa das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2001/09/0124, m.w.N.). Die Auffassung der belangten Behörde, schon der Abschluss einer Vereinbarung zwischen dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen und den präsumptiven Arbeitskräften sei als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG zu qualifizieren gewesen, und das Wechseln der Kleidung sei "zur Erfüllung dieser Vereinbarung" geschehen, wird vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt, die Ausländerinnen wurden dadurch nämlich noch nicht im Sinne der angeführten Gesetzesstelle "verwendet". Für die Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG kommt es im Sinne der Einleitungsphrase des § 2 Abs. 2 AuslBG wesentlich auf die "Verwendung" von Arbeitskräften an. Das Umziehen und die zur Verfügung Stellung von Räumlichkeiten zu diesem Zweck stellten allenfalls Vorbereitungshandlungen dar, die zwar als Versuch qualifiziert werden könnten, welcher, wie dargelegt, bei dem zur Last gelegten Delikt jedoch nicht strafbar war.

Eine Unstimmigkeit zwischen Spruch und Begründung des angefochtenen Bescheides liegt im Übrigen darin, dass dem Beschwerdeführer mit dem (vom Bescheid der Behörde erster Instanz übernommenen) Spruch die Beschäftigung "um 20.00 Uhr" zur Last gelegt wurde, wohingegen in der Begründung ausgeführt wird, die Ausländerinnen seien in der Garderobe "gegen 20.00 Uhr" - also offensichtlich zu einem früheren Zeitpunkt - im Hinblick auf einen bevorstehenden Arbeitsantritt um 20.00 Uhr angetroffen worden.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 49 Abs. 1 zweiter Satz VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Der Beschwerdeführer wurde mit dem angefochtenen Bescheid persönlich als gesetzlicher Vertreter einer Konkursmasse im Sinne des § 9 VStG in Anspruch genommen; er hat die Beschwerde daher in eigener Sache (und nicht in Vertretung der Konkursmasse) erhoben. Gemäß § 49 Abs. 1 zweiter Satz VwGG gebührt Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand nur dann, wenn der Beschwerdeführer tatsächlich durch einen Rechtsanwalt (Wirtschaftsprüfer) vertreten war. Gemäß § 1 Abs. 2 RATG gelten die Vorschriften dieses Bundesgesetzes zwar auch dann, wenn "dem Rechtsanwalt in eigener Sache Kosten vom Gegner zu ersetzen sind". Gemäß § 1 Abs. 1 des Rechtsanwalts-Tarifgesetzes (RATG) ist dessen (bzw. des Tarifs) Geltungsbereich aber auf das zivilgerichtliche Verfahren, das schiedsrichterliche Verfahren nach den §§ 577 ff der Zivilprozessordnung sowie auf Strafverfahren über eine Privatanklage und für die Vertretung von Privatbeteiligten beschränkt. Der genannte Grundsatz des § 1 Abs. 2 RATG, dass der Rechtsanwalt als obsiegende Partei in eigener Sache nicht nur - wie andere Parteien - Gebühren und Barauslagen ersetzt erhält (vgl. § 42 ZPO), sondern tarifmäßige Kosten beanspruchen kann, gilt daher nicht auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

Zwischen dem Tätigwerden eines Rechtsanwaltes in eigener Sache einerseits und als Parteienvertreter andererseits bestehen in gewisser Hinsicht Parallelen, aber auch berufsrechtliche Unterschiede: so kann einem Rechtsanwalt in eigener Sache z. B. disziplinär nicht der Vorwurf der Berufspflichtenverletzung gemacht werden (ständige Rechtsprechung der OBDK zB RIS Justiz, RS0054951 ua). Angesichts von Parallelen, aber auch von Unterschieden im Tatsächlichen liegt es aber im rechtspolitischen Spielraum des Gesetzgebers, einem Rechtsanwalt, der - ohne sich vertreten zu lassen - in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren in eigener Sache tätig wird, für die mit der Erstellung von Schriftsätzen verbundenen Mühewaltung einen Anspruch auf Aufwandersatz kraft Berufsstellung wie im RATG einzuräumen oder dies zu unterlassen.

Der Wortlaut des § 49 Abs. 1 zweiter Satz VwGG legt es nun aber nicht nahe, die Voraussetzung der "tatsächlichen Vertretung durch einen Rechtsanwalt" als erfüllt anzusehen, wenn der Beschwerdeführer, der seine eigene Sache vor dem Verwaltungsgerichtshof führt, Rechtsanwalt ist, weil kein Fall der "Vertretung" im Wortsinne vorliegt. Angesichts der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieses Verständnisses des § 49 Abs. 1 zweiter Satz VwGG liegt insoweit auch keine Lücke vor, hinsichtlich derer die Analogiefähigkeit des § 1 Abs. 2 RATG untersucht werden müsste. Dem Beschwerdeführer steht daher nach den §§ 47 ff VwGG ein Ersatzanspruch für den Schriftsatzaufwand nicht zu, wohl aber der Ersatz der Beschwerdegebühr (so im Ergebnis schon ua etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2001, Zl. 97/02/0485).

Wien, am 26. Juni 2006