TE OGH 1996/9/24 7Ob2227/96t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Janel W*****, infolge Revisionsrekurses der Republik Österreich, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichtes Linz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Steyr als Rekursgericht vom 17.Juni 1996, GZ 6 R 459/96i-38, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Peter G***** hat am 3.12.1992 vor dem Jugendamt der Stadt Linz die Vaterschaft zum unehelich geborenen mj. Janel W***** anerkannt, ohne daß es damals zu einer Erhebung seiner Vermögensverhältnisse bzw. zu einer Unterhaltsvereinbarung gekommen ist. Das Kind lebt seit seiner Geburt bei seiner Mutter. Der Beschluß des Erstgerichtes, mit dem dem Minderjährigen vorläufig Unterhaltsvorschüsse zuerkannt worden sind (ON 9), wurde vom unterhaltspflichtigen Vater persönlich übernommen (AS 41), hingegen wurde ihm der (erste) Unterhaltsbestimmungsbeschluß vom 25.8.1993 (ON 7) durch Ersatzzustellung zugestellt (AS 37). Aus einer telefonischen Rückmeldung des bisher noch nie vom Gericht einvernommenen Vaters vom 22.10.1993 (vgl. AS 43) ist jedoch zu entnehmen, daß er den Beschluß ON 7, wenn auch urlaubsbedingt verspätet, erhalten hat. Der Beschluß auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG vom 12.12.1993 (ON 14) wurde dem Vater durch Ersatzzustellung zugestellt (AS 53). Die Aufforderung des Erstgerichtes, sich zum Unterhaltserhöhungsantrag des Sachwalters des Kindes vom 20.9.1995 (ON 30) von monatlich SPeter G***** hat am 3.12.1992 vor dem Jugendamt der Stadt Linz die Vaterschaft zum unehelich geborenen mj. Janel W***** anerkannt, ohne daß es damals zu einer Erhebung seiner Vermögensverhältnisse bzw. zu einer Unterhaltsvereinbarung gekommen ist. Das Kind lebt seit seiner Geburt bei seiner Mutter. Der Beschluß des Erstgerichtes, mit dem dem Minderjährigen vorläufig Unterhaltsvorschüsse zuerkannt worden sind (ON 9), wurde vom unterhaltspflichtigen Vater persönlich übernommen (AS 41), hingegen wurde ihm der (erste) Unterhaltsbestimmungsbeschluß vom 25.8.1993 (ON 7) durch Ersatzzustellung zugestellt (AS 37). Aus einer telefonischen Rückmeldung des bisher noch nie vom Gericht einvernommenen Vaters vom 22.10.1993 vergleiche AS 43) ist jedoch zu entnehmen, daß er den Beschluß ON 7, wenn auch urlaubsbedingt verspätet, erhalten hat. Der Beschluß auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach den Paragraphen 3, 4, Ziffer eins, UVG vom 12.12.1993 (ON 14) wurde dem Vater durch Ersatzzustellung zugestellt (AS 53). Die Aufforderung des Erstgerichtes, sich zum Unterhaltserhöhungsantrag des Sachwalters des Kindes vom 20.9.1995 (ON 30) von monatlich S

2.800 auf S 3.500 ab 1.3.1995 zu äußern, wurde dem Vater am 7.11.1995 persönlich zugestellt (AS 93). Als dieser dazu keine Äußerung erstattete, erhöhte das Erstgericht den Unterhalt für den Minderjährigen antragsgemäß (ON 33). Es führte in seiner Entscheidung aus, daß der unterhaltspflichtige Vater nach den Angaben der Mutter des Minderjährigen ein Billardbistro in Deutschland betreibe, der Geschäftsgang dürfte außergewöhnlich gut sein. Dieser Beschluß wurde dem Vater durch Ersatzzustellung durch Hinterlegung in Form der Zurücklassung des Schriftstückes wie bei einem gewöhnlichen Brief zugestellt (S.5 in ON 33).

Nach Rechtskraft des letztzitierten Beschlusses hat das Erstgericht von Amts wegen (§ 19 Abs 1 UVG) die Erhöhung des Unterhaltsvorschusses entsprechend dem neu festgesetzten Unterhaltsbetrag auf S 3.500 ab 1.3.1995 bis 30.11.1996 verfügt (ON 34).Nach Rechtskraft des letztzitierten Beschlusses hat das Erstgericht von Amts wegen (Paragraph 19, Absatz eins, UVG) die Erhöhung des Unterhaltsvorschusses entsprechend dem neu festgesetzten Unterhaltsbetrag auf S 3.500 ab 1.3.1995 bis 30.11.1996 verfügt (ON 34).

Dem gegen diese Entscheidung vom Präsidenten des Oberlandesgerichtes Linz erhobenen Rekurs hat das Rekursgericht mit der angefochtenen Entscheidung keine Folge gegeben. Es erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für unzulässig. Wenn es auch zutreffe, daß nach der nunmehrigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Notwendigkeit einer Exekutionsführung im Ausland nicht in jedem Fall eine Unterhaltsvorschußgewährung rechtfertige, müsse doch trotz des zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland bestehenden Vollstreckungsabkommens angesichts der Tätigkeit des Unterhaltsschuldners als selbständiger Geschäftsmann eines Billardbistros zufolge der erfahrungsgemäß schweren Erfaßbarkeit des zu einem solchen Lokal gehörigen Vermögens bzw Einkommens aus diesem Betrieb die Führung einer Exekution als aussichtslos beurteilt werden.

Der gegen diese Entscheidung vom Präsidenten des Oberlandesgerichtes Linz erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob bei einer Vorschußanpassung nach § 19 Abs 2 UVG die Voraussetzungen für die Gewährung der Unterhaltsbevorschussung nochmals überprüft werden müssen, zwar eine Rechtsprechung von Gerichten zweiter Instanz, nicht aber eine solche des Obersten Gerichtshofes besteht.Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob bei einer Vorschußanpassung nach Paragraph 19, Absatz 2, UVG die Voraussetzungen für die Gewährung der Unterhaltsbevorschussung nochmals überprüft werden müssen, zwar eine Rechtsprechung von Gerichten zweiter Instanz, nicht aber eine solche des Obersten Gerichtshofes besteht.

Nach überwiegender Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl 4 Ob 530/94 mwN = EFSlg 75.675 ff) wird das Pflegschaftsgericht bei Notwendigkeit einer Exekutionsführung gegen den Unterhaltsschuldner im Ausland nicht von jedweder Prüfung der Aussichtslosigkeit entbunden. Die allfällige Absicht des Gesetzgebers, den Fall der Notwendigkeit der Exekutionsführung im Ausland einer aussichtslos scheinenden Exekutionsführung gleichzustellen (RV 276 BlgNR 15.GP 8), kommt im Wortlaut der durch BGBl 1980/278 novellierten Vorschrift nicht entsprechend deutlich zum Ausdruck. Die Jugendämter können im Rahmen bestehender Rechtshilfeverträge Amtshilfe verwandter Einrichtungen im Ausland in Anspruch nehmen. Den Bedenken, die im Schrifttum gegen diese Rechtsansicht erhoben worden sind (vgl Schütz "Unterhaltsvorschüsse bei gewöhnlichem Aufenthalt des Unterhaltsschuldners im Ausland: ja oder nein" ÖA 1992 11 f; Knoll "Aus dem Alltag des Außerstreit- und Familienrichters" zweiter Teil RZ 1992, 271 ff), wurde von dieser Rechtsprechung (zumindest in den jeweils gegebenen Fällen) keine Bedeutung zugemessen.Nach überwiegender Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vergleiche 4 Ob 530/94 mwN = EFSlg 75.675 ff) wird das Pflegschaftsgericht bei Notwendigkeit einer Exekutionsführung gegen den Unterhaltsschuldner im Ausland nicht von jedweder Prüfung der Aussichtslosigkeit entbunden. Die allfällige Absicht des Gesetzgebers, den Fall der Notwendigkeit der Exekutionsführung im Ausland einer aussichtslos scheinenden Exekutionsführung gleichzustellen Regierungsvorlage 276 BlgNR 15.GP 8), kommt im Wortlaut der durch BGBl 1980/278 novellierten Vorschrift nicht entsprechend deutlich zum Ausdruck. Die Jugendämter können im Rahmen bestehender Rechtshilfeverträge Amtshilfe verwandter Einrichtungen im Ausland in Anspruch nehmen. Den Bedenken, die im Schrifttum gegen diese Rechtsansicht erhoben worden sind vergleiche Schütz "Unterhaltsvorschüsse bei gewöhnlichem Aufenthalt des Unterhaltsschuldners im Ausland: ja oder nein" ÖA 1992 11 f; Knoll "Aus dem Alltag des Außerstreit- und Familienrichters" zweiter Teil RZ 1992, 271 ff), wurde von dieser Rechtsprechung (zumindest in den jeweils gegebenen Fällen) keine Bedeutung zugemessen.

Maßgeblich für die Beurteilung, ob der Anschein der Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung gegeben ist, ist die objektive Lage zur Zeit der Fassung des Beschlusses erster Instanz. Er ist dann anzunehmen, wenn nach der Aktenlage jedermann in Kenntnis der aktenkundigen Verhältnisse eine Exekutionsführung aussichtslos erscheinen lassen muß (EFSlg 75.673). Daß bei dem nach der Annahme des Erstgerichtes gut verdienenden unterhaltspflichtigen Vater in Deutschland im Hinblick auf die Art seiner Tätigkeit eine Exekutionsführung aussichtslos ist, wie das Rekursgericht meint, stellt eine unzulässige Vorwegnahme von bisher im Verfahren gar nicht erfaßten Tatsachen dar. Doch kommt diesem Umstand bei der Entscheidung der vorliegenden Rechtsfrage keine Bedeutung zu. Von den Rekursgerichten zweiter Instanz wurde bisher die Auffassung vertreten, daß sich das Pflegschaftsgericht bei einer Entscheidung nach § 19 Abs 2 UVG auf die Prüfung des Wirksamwerdens (Rechtskraft) der Unterhaltserhöhung zu beschränken hat. Diese Ansicht entspricht auch den von Ent-Hopf (Unterhaltsvorschuß, Ergänzungsband 1980, 34 unten) und Knoll (UVG in ÖA, 12.Lieferung Dezember 1989, 77) vertretenen Meinungen. Auch die Gesetzesmaterialien sprechen für diese Auslegung. Danach wollte der Gesetzgeber mit § 19 Abs 2 UVG nur den Gleichlauf zwischen Unterhaltsvorschüssen und Unterhaltstiteln herstellen, wenn während des Laufes der Vorschüsse der Unterhaltsbeitrag erhöht wird (vgl 276 BlgNR 15.GP 7 und 14). Der Oberste Gerichtshof schließt sich dieser Ansicht an. Der Revisionsrekurs, der eine Überprüfung der Voraussetzungen für eine Unterhaltsvorschußgewährung überhaupt aus Anlaß der Anpassung der Unterhaltsvorschüsse anstrebt, erweist sich daher als nicht berechtigt.Maßgeblich für die Beurteilung, ob der Anschein der Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung gegeben ist, ist die objektive Lage zur Zeit der Fassung des Beschlusses erster Instanz. Er ist dann anzunehmen, wenn nach der Aktenlage jedermann in Kenntnis der aktenkundigen Verhältnisse eine Exekutionsführung aussichtslos erscheinen lassen muß (EFSlg 75.673). Daß bei dem nach der Annahme des Erstgerichtes gut verdienenden unterhaltspflichtigen Vater in Deutschland im Hinblick auf die Art seiner Tätigkeit eine Exekutionsführung aussichtslos ist, wie das Rekursgericht meint, stellt eine unzulässige Vorwegnahme von bisher im Verfahren gar nicht erfaßten Tatsachen dar. Doch kommt diesem Umstand bei der Entscheidung der vorliegenden Rechtsfrage keine Bedeutung zu. Von den Rekursgerichten zweiter Instanz wurde bisher die Auffassung vertreten, daß sich das Pflegschaftsgericht bei einer Entscheidung nach Paragraph 19, Absatz 2, UVG auf die Prüfung des Wirksamwerdens (Rechtskraft) der Unterhaltserhöhung zu beschränken hat. Diese Ansicht entspricht auch den von Ent-Hopf (Unterhaltsvorschuß, Ergänzungsband 1980, 34 unten) und Knoll (UVG in ÖA, 12.Lieferung Dezember 1989, 77) vertretenen Meinungen. Auch die Gesetzesmaterialien sprechen für diese Auslegung. Danach wollte der Gesetzgeber mit Paragraph 19, Absatz 2, UVG nur den Gleichlauf zwischen Unterhaltsvorschüssen und Unterhaltstiteln herstellen, wenn während des Laufes der Vorschüsse der Unterhaltsbeitrag erhöht wird vergleiche 276 BlgNR 15.GP 7 und 14). Der Oberste Gerichtshof schließt sich dieser Ansicht an. Der Revisionsrekurs, der eine Überprüfung der Voraussetzungen für eine Unterhaltsvorschußgewährung überhaupt aus Anlaß der Anpassung der Unterhaltsvorschüsse anstrebt, erweist sich daher als nicht berechtigt.

Hingewiesen wird auf den im vorliegenden Revisionsrekurs erhobenen Antrag nach § 20 UVG.Hingewiesen wird auf den im vorliegenden Revisionsrekurs erhobenen Antrag nach Paragraph 20, UVG.