TE OGH 1996/10/15 5Ob2322/96y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Rohrer, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Dr.Eduard D*****, vertreten durch Dr.Bernd A. Oberhofer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei (zugleich Gegnerin der gefährdeten Partei) Dr.Thusnelda K*****, vertreten durch Dr.Hannes Paulweber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Herausgabe von Gegenständen (Streitwert S 697.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 28. August 1996, GZ 4 R 185/96d-21, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei wird gemäß § 402 Abs 4 und § 78 EO sowie § 528a ZPO iVm §§ 508a Abs 2, 510 Abs 3 und 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen; der Antrag des Rekursgegners auf Zuspruch von Kosten des Rekursverfahrens wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 3 und § 521a Abs 2 ZPO abgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei wird gemäß Paragraph 402, Absatz 4 und Paragraph 78, EO sowie Paragraph 528 a, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 508 a, Absatz 2, 510, Absatz 3 und 526 Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen; der Antrag des Rekursgegners auf Zuspruch von Kosten des Rekursverfahrens wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 3 und Paragraph 521 a, Absatz 2, ZPO abgewiesen.

Begründung:

Nach neuerer Judikatur ist der einem Eventualbegehren zugrundegelegte Anspruch sicherungsfähig, wenn Haupt- und Eventualbegehren einander nicht ausschließen (SZ 55/8; ecolex 1991, 168; SZ 64/153; JBl 1994, 414 ua; König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren, Rz 39). Ein Herausgabeanspruch und ein eventualiter geltend gemach- ter Geldersatzanspruch (etwa weil die begehrte Sache zerstört oder weiterveräußert sein könnte), schließen jedoch einander aus (NZ 1979, 71; Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, 136 f und 198 f bei FN 238), sodaß der hier geltend gemachte Hilfsanspruch nicht gesichert werden kann. Die dem entgegenstehende Lehrmeinung von Sladek, Eventualbegehren und einstweilige Verfügung, ÖJZ 1982, 482 ff hat sich nicht durchgesetzt (vgl Konecny aaO, 137).Nach neuerer Judikatur ist der einem Eventualbegehren zugrundegelegte Anspruch sicherungsfähig, wenn Haupt- und Eventualbegehren einander nicht ausschließen (SZ 55/8; ecolex 1991, 168; SZ 64/153; JBl 1994, 414 ua; König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren, Rz 39). Ein Herausgabeanspruch und ein eventualiter geltend gemach- ter Geldersatzanspruch (etwa weil die begehrte Sache zerstört oder weiterveräußert sein könnte), schließen jedoch einander aus (NZ 1979, 71; Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, 136 f und 198 f bei FN 238), sodaß der hier geltend gemachte Hilfsanspruch nicht gesichert werden kann. Die dem entgegenstehende Lehrmeinung von Sladek, Eventualbegehren und einstweilige Verfügung, ÖJZ 1982, 482 ff hat sich nicht durchgesetzt vergleiche Konecny aaO, 137).