TE OGH 1996/11/26 4Ob2342/96g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.R***** AG, ***** vertreten durch Dr.Georg Thum, Rechtsanwalt in St.Pölten, wider die beklagte Partei R*****-Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Hackenberger und Dr.Sonja Hackenberger-Krutzler, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 184.896 sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 24.Juni 1996, GZ 5 R 133/96k-39, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 13.März 1996, GZ 12 Cg 145/94p-35, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 letzter Satz ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichtes gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO liegen die Voraussetzungen des § 502 Abs 1, § 519 Abs 2 ZPO nicht vor:Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Paragraph 526, Absatz 2, letzter Satz ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichtes gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO liegen die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins,, Paragraph 519, Absatz 2, ZPO nicht vor:

Das Berufungsgericht ist der Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die Aufrechnungseinrede des Beklagten nur dann berechtigt sein könnte, wenn ein Fixgeschäft vorläge (S. 191), mit Recht entgegengetreten. Daß die Auffassung des Rekursgerichtes, die Beklagte könne auch ohne Vorliegen eines Fixgeschäftes Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung begehren, unrichtig wäre, behauptet die Klägerin selbst gar nicht. Die Möglichkeit, Verspätungsschaden zu verlangen, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetz (§ 918 Abs 1 ABGB) und ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten (vgl nur Koziol/Welser, Grundriß10 I 242; Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 22 zu § 918 mwN aus der Rsp).Das Berufungsgericht ist der Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die Aufrechnungseinrede des Beklagten nur dann berechtigt sein könnte, wenn ein Fixgeschäft vorläge Sitzung 191), mit Recht entgegengetreten. Daß die Auffassung des Rekursgerichtes, die Beklagte könne auch ohne Vorliegen eines Fixgeschäftes Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung begehren, unrichtig wäre, behauptet die Klägerin selbst gar nicht. Die Möglichkeit, Verspätungsschaden zu verlangen, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetz (Paragraph 918, Absatz eins, ABGB) und ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten vergleiche nur Koziol/Welser, Grundriß10 römisch eins 242; Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 22 zu Paragraph 918, mwN aus der Rsp).

Die Rekursausführungen, wonach das Erstgericht auf Grund der Beweisergebnisse keine Feststellungen habe treffen können, auf Grund deren die Gegenforderungen der Beklagten zu bejahen wären, sind rechtlich verfehlt. Tatsächlich hat das Gericht keine - auch keine negativen - Feststellungen zu den vom Beklagten behaupteten Folgen der verspäteten Lieferung getroffen, so daß ein Feststellungsmanel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegt. Im übrigen ist Zweck des Rekurses nur die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof; ist die dem Aufhebungsbeschluß zugrunde liegende Rechtsansicht richtig, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 5 zu § 519 mwN aus der Rsp).Die Rekursausführungen, wonach das Erstgericht auf Grund der Beweisergebnisse keine Feststellungen habe treffen können, auf Grund deren die Gegenforderungen der Beklagten zu bejahen wären, sind rechtlich verfehlt. Tatsächlich hat das Gericht keine - auch keine negativen - Feststellungen zu den vom Beklagten behaupteten Folgen der verspäteten Lieferung getroffen, so daß ein Feststellungsmanel iSd Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO vorliegt. Im übrigen ist Zweck des Rekurses nur die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof; ist die dem Aufhebungsbeschluß zugrunde liegende Rechtsansicht richtig, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 5 zu Paragraph 519, mwN aus der Rsp).

Da die Klägerin den Gegenforderungen der Beklagten nicht mit dem Einwand der "Verfristung" entgegengetreten ist, kann im Hinblick auf das Neuerungsverbot auf eine etwaige Verjährung im Rechtsmittelverfahren nicht Rücksicht genommen werden.

Soweit die Klägerin mit ihrer Rechtsmittelausführung, es wäre der "Ausspruch einer Teilrechtskraft hinsichtlich der Klageforderung möglich gewesen", rügen sollte, daß das Berufungsgericht kein Teilurteil über die mit Klage geltend gemachte Forderung erlassen hat (§ 391 Abs 3 ZPO), übersieht sie zunächst, daß nach ständiger Rechtsprechung die Verweigerung der Erlassung eines Teilurteiles als unanfechtbare prozeßleitende Verfügung angesehen wird (SZ 56/150 ua). Außerdem steht die - aus der verspäteten und mangelhaften Erfüllung des Vertrages abgeleitete - Gegenforderung mit der aus demselben Vertrag hergeleiteten Klageforderung ohne jedem Zweifel in einem rechtlichen Zusammenhang, so daß ein Teilurteil jedenfalls unzulässig gewesen wäre (MietSlg 31.699 uva; Rechberger aaO Rz 15 zu §§ 391, 392).Soweit die Klägerin mit ihrer Rechtsmittelausführung, es wäre der "Ausspruch einer Teilrechtskraft hinsichtlich der Klageforderung möglich gewesen", rügen sollte, daß das Berufungsgericht kein Teilurteil über die mit Klage geltend gemachte Forderung erlassen hat (Paragraph 391, Absatz 3, ZPO), übersieht sie zunächst, daß nach ständiger Rechtsprechung die Verweigerung der Erlassung eines Teilurteiles als unanfechtbare prozeßleitende Verfügung angesehen wird (SZ 56/150 ua). Außerdem steht die - aus der verspäteten und mangelhaften Erfüllung des Vertrages abgeleitete - Gegenforderung mit der aus demselben Vertrag hergeleiteten Klageforderung ohne jedem Zweifel in einem rechtlichen Zusammenhang, so daß ein Teilurteil jedenfalls unzulässig gewesen wäre (MietSlg 31.699 uva; Rechberger aaO Rz 15 zu Paragraphen 391, 392,).

Nach ständiger Rechtsprechung ist in einem dreigliedrigen Urteil, das auf Grund der Einwendung einer Gegenforderung ergeht, weder die Entscheidung über die Klageforderung noch jene über die Gegenforderung für sich allein, sondern nur die sich daraus ergebende Entscheidung über das Klagebegehren der Rechtskraft fähig (EvBl 1992/193; ÖBA 1995, 636 ua; Kodek aaO Rz 3 zu § 462). Die in JBl 1996, 254 (Dullinger) scheinbar vertretene gegenteilige Meinung ist offenbar nur dahin zu verstehen, daß die mit Klage geltend gemachte Forderung im Rechtsmittelverfahren dann nicht mehr zu überprüfen ist, wenn sich die Rechtsmittelausführungen allein auf die Gegenforderung beziehen (in diesem Sinne auch Dullinger aaO). Die Entscheidung hängt aber im vorliegenden Fall nicht von der Lösung dieser Frage ab, so daß eine nähere Auseinandersetzung damit unterbleiben kann.Nach ständiger Rechtsprechung ist in einem dreigliedrigen Urteil, das auf Grund der Einwendung einer Gegenforderung ergeht, weder die Entscheidung über die Klageforderung noch jene über die Gegenforderung für sich allein, sondern nur die sich daraus ergebende Entscheidung über das Klagebegehren der Rechtskraft fähig (EvBl 1992/193; ÖBA 1995, 636 ua; Kodek aaO Rz 3 zu Paragraph 462,). Die in JBl 1996, 254 (Dullinger) scheinbar vertretene gegenteilige Meinung ist offenbar nur dahin zu verstehen, daß die mit Klage geltend gemachte Forderung im Rechtsmittelverfahren dann nicht mehr zu überprüfen ist, wenn sich die Rechtsmittelausführungen allein auf die Gegenforderung beziehen (in diesem Sinne auch Dullinger aaO). Die Entscheidung hängt aber im vorliegenden Fall nicht von der Lösung dieser Frage ab, so daß eine nähere Auseinandersetzung damit unterbleiben kann.

Aus diesen Erwägungen war der Rekurs zurückzuweisen (§ 510 Abs 3, § 528 a ZPO).Aus diesen Erwägungen war der Rekurs zurückzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3,, Paragraph 528, a ZPO).

Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO. Da die Beklagte auf die Unzulässigkeit des Rekurses nicht hingewiesen hat, diente ihre Rekursbeantwortung nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 40, 50, Absatz eins, ZPO. Da die Beklagte auf die Unzulässigkeit des Rekurses nicht hingewiesen hat, diente ihre Rekursbeantwortung nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.