TE OGH 1996/11/27 7Ra73/96y

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hellwagner (Vorsitzender), die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Meinhart und DDr. Huberger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Rudolf Bilzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gottfried Sommer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei N***** C*****, *****, vertreten durch Dr. Anton Cerny, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien, Prinz-Eugen-Straße 20-22, 1040 Wien, wider die beklagte Partei E***** B*****, Inhaber des Cafe *****, wegen S 30.926,87 brutto s.A., infolge Berufung der beklagten Partei wider das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 10.11.1995, 27 Cga 118/95k-13, gemäß den §§ 2 ASGG, 492 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hellwagner (Vorsitzender), die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Meinhart und DDr. Huberger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Rudolf Bilzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gottfried Sommer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei N***** C*****, *****, vertreten durch Dr. Anton Cerny, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien, Prinz-Eugen-Straße 20-22, 1040 Wien, wider die beklagte Partei E***** B*****, Inhaber des Cafe *****, wegen S 30.926,87 brutto s.A., infolge Berufung der beklagten Partei wider das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 10.11.1995, 27 Cga 118/95k-13, gemäß den Paragraphen 2, ASGG, 492 Absatz eins, ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien, Prinz-Eugen-Straße 20-22, 1040 Wien, auf deren Konto 00100009402 der BAWAG, Bankleitzahl 14000, die mit S 3.600,-- an Aufwandersatz bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit ihrer Mahnklage vom 18.5.1995 begehrte die Klägerin insgesamt S 30.926,87 brutto, mit dem wesentlichen Vorbringen, daß sie bei der beklagten Partei vom 4.1.1993 bis 5.2.1995 als Kellnerin beschäftigt gewesen sei und am 5.2.1995 unberechtigt vorzeitig entlassen worden sei.

Die aus der Beendigung des Dienstverhältnisses geltend gemachten Ansprüche stehen der Höhe nach außer Streit (Seite 1 des Protokolles vom 5.7.1995 = AS 9).

Die beklagte Partei beantragte die Klagsabweisung. Die Klägerin sei am 5.2.1995 zu Recht entlassen worden, weil sie trotz schriftlicher und mündlicher Dienstanweisungen, Speiseeis sofort zu bonieren, am Entlassungstag ein nicht boniertes Speiseeis verkauft habe. In der mündlichen Streitverhandlung am 19.9.1995, ON 9, wurde das Klagebegehren auf S 30.926,87 brutto abzüglich S 8.654,51 netto s.A. eingeschränkt, ziffernmäßig steht das Klagebegehren ebenfalls außer Streit.

Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das Erstgericht dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben.

Es traf die auf Seite 3 seiner Urteilsausfertigung (= AS 45) ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird; hervorzuheben ist:

Im Cafehausbetrieb der beklagten Partei besteht die Weisung, daß Speiseeis prinzipiell sofort boniert werden müsse und jedem die fristlose Entlassung drohe, der Speiseeis und andere Gegenstände ohne zu bonieren zum Gast bringe. Diese Weisung hängt schriftlich neben dem Dienstplan in der Teeküche auf, ebenso wird darauf anläßlich der jährlich zweimal stattfindenden Mitarbeiterbesprechungen aufmerksam gemacht. Die Klägerin kannte diese Dienstanweisung. Die Klägerin hatte am Sonntag, den 5.2.1995 ab 10.00 Uhr Dienst, sie arbeitete auch über ihren Arbeitsschluß 18.00 Uhr hinaus weiter. Um

18.45 Uhr bestellte ein Gast im ersten Stock des Cafehausbetriebes, für den die Klägerin als einzige Serviererin zuständig war, eine Portion Eis. Diese Bestellung wurde von der Klägerin der Thekenkraft im ersten Stock mitgeteilt. Danach nahm die Klägerin an drei Tischen von neu eingetroffenen Gästen deren Bestellungen entgegen. In der Zwischenzeit wurde das Eis im Erdgeschoß zubereitet, die Thekenkraft brachte das Eis zur Theke in den ersten Stock. Der Beklagte, der diese Bestellung bemerkt und kontrollieren wollte, ob das Eis weisungsgemäß boniert worden sei, stellte fest, daß dies noch geschehen war und sprach deshalb sofort gegenüber der Klägerin deren vorzeitige Entlassung aus.

Bis zu diesem Vorfall bestanden keinerlei Anlässe, die Arbeit der Klägerin zu beanstanden.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, daß eine Entlassung gemäß § 82 GewO alt an einen der dort taxativ aufgezählten wichtigen Gründen gebunden sei. Ein solcher liege jedoch nicht vor. Die Gewerbeordnung alt kenne den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nur insofern, als dieser mit einer Verletzung strafrechtlicher Vorschriften verbunden sei, eine solche habe die beklagte Partei nicht einmal behauptet. Eine Pflichtenvernachlässigung liege nicht vor, weil dieser Entlassungstatbestand Beharrlichkeit voraussetze, die Klägerin habe sich aber noch nie eine Pflichtenvernachlässigung zuschulden kommen lassen.In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, daß eine Entlassung gemäß Paragraph 82, GewO alt an einen der dort taxativ aufgezählten wichtigen Gründen gebunden sei. Ein solcher liege jedoch nicht vor. Die Gewerbeordnung alt kenne den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nur insofern, als dieser mit einer Verletzung strafrechtlicher Vorschriften verbunden sei, eine solche habe die beklagte Partei nicht einmal behauptet. Eine Pflichtenvernachlässigung liege nicht vor, weil dieser Entlassungstatbestand Beharrlichkeit voraussetze, die Klägerin habe sich aber noch nie eine Pflichtenvernachlässigung zuschulden kommen lassen.

Dieses Urteil bekämpft die beklagte Partei mit ihrer fristgerechten Berufung (ON 14) wegen unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im klagsabweisenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Der Berufungswerber führt unter den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung aus, daß das Erstgericht es unterlassen habe festzustellen, daß die beklagte Partei bei den Mitarbeiterbesprechungen die Dienstnehmer stets darauf hingewiesen habe, das Speiseeis müsse vor dem Zubereiten boniert werden. Unter Hinweis auf die diesbezüglichen Aussagen der Zeuginnen wird die Feststellung begehrt, das Eis müsse vor dem Zubereiten boniert werden.

Auch sei die Feststellung unrichtig, daß am Entlassungstag reger Geschäftsbetrieb geherrscht habe, zumal der Beklagte selbst glaubwürdig ausgesagt habe, daß dies nicht der Fall gewesen sei und zum Vorfallszeitpunkt im oberen Stockwerk drei oder vier Bestellungen aufzunehmen waren.

Weiters wird noch bemängelt, daß das Erstgericht zur Gänze den Ausführungen der Klägerin gefolgt sei, obwohl der Beklagte im Rahmen seiner Parteienaussage glaubwürdig ausgesagt habe, daß das Speiseeis einen Gast im oberen Stock bereits auf den Tisch serviert worden sei, das Eis jedoch nicht boniert gewesen sei.

Dazu ist auszuführen, daß das Erstgericht festgestellt hat, daß Speiseeis und andere Gegenstände nicht ohne Bonierung zum Gast gebracht werden dürften. In diesem Zusammenhang ist auf die Mitarbeiterweisung Beilage ./1 vom 10.6.1994 hinzuweisen, die lautet, daß "Eis prinzipiell sofort boniert werden" müsse. Für das Zuwiderhandeln wird die fristlose Entlassung angedroht. Es ist zwar richtig, daß die Zeuginnen K***** B***** und M***** I***** in der mündlichen Streitverhandlung am 10.1.1995 (ON 11) ausgesagt haben, daß die Anweisung bestand, daß man Eis vor dem Vorbereiten bereits bonieren müsse (Seiten 1 und 2 des Protokolles = AS 29 und 31). Dies steht auch im Einklang mit der Aussage des Beklagten als Partei (Seite 2 des vorzitierten Protokolles = AS 31 unten), die Klägerin hat diese Dienstanweisung keineswegs bestritten und ging das Erstgericht auch in seinen Feststellungen unbestritten von der Kenntnis dieser Dienstanweisung durch die Klägerin aus. Primär ist zu bemerken, daß die schriftliche Abfassung der Weisung, die auch angeschlagen war sowie die mündlich dargelegte Fassung voneinander abweichen, weil in der schriftlichen Formulierung nur von der prinzipiell sofort vorzunehmenden Bonierung gesprochen wird, ohne daß auf die "Zubereitung" hingewiesen wird. Dennoch ist diese Feststellung im Ergebnis nicht entscheidungswesentlich, wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung dargelegt werden wird.

Hinsichtlich der begehrten Feststellung, daß am Entlassungstag kein reger Geschäftsbetrieb geherrscht habe, ist der Berufungswerber darauf hinzuweisen, daß die getroffene Feststellung des Erstgerichtes durchaus mit den Beweisergebnissen und dem Akteninhalt im Einklang steht, weil sonst wohl nicht erklärlich wäre, daß die Klägerin über ihr Dienstende hinaus gearbeitet habe. Auch ist das Zusammentreffen von drei oder vier Neubestellungen durchaus subjektiv als reger Geschäftsbetrieb seitens der Dienstnehmerin zu werten, während der Geschäftsinhaber selbst dies subjektiv noch nicht als regen Geschäftsbetrieb verstanden wissen will.

Die Widersprüchlichkeit in den Aussagen hinsichtlich der Tatsache des Servierens des Eises wurde vom Erstgericht dahin gelöst, daß dieses der Darstellung der Klägerin folgte, wonach das Eis im Erdgeschoß zubereitet und von der Thekenkraft zur Theke im ersten Stock gebracht worden war. Das Erstgericht stellte nicht fest, daß das Eis bereits zum Sitzplatz des Gastes serviert worden war.

Der Beklagte als Partei deponierte dazu über Befragung durch den Klagevertreter in der mündlichen Streitverhandlung am 10.11.1995, Seite 3 des Protokolles = AS 33, daß er das nicht bonierte Eis am Tisch eines Gastes gesehen habe. Die Klägerin stellte den Vorfall so dar, wie das Erstgericht ihn festgestellt hat. Es bestehen durchaus keine Bedenken gegen diese Feststellung, weil auch die Angabe des Beklagten durchaus noch mit den Tatsachen in Einklang zu bringen ist. Vorerst sagte der Beklagte nämlich aus, daß er, als er bereits im Gehen begriffen war, gesehen habe, daß im oberen Stock Eis serviert werde (Seite 2 des vorzitierten Protokolles = AS 31), um danach noch zu ergänzen, daß er das nicht bonierte Eis am Tisch eines Gastes gesehen habe. Sohin kann durchaus nicht ausgeschlossen werden, daß der Eindruck des Servierens im oberen Stock sich auf das Zustellen der Portion zur Theke im ersten Stock bezogen hat, während danach, als bereits der Entlassungsausspruch des Beklagten gegenüber der Klägerin getätigt wurde, die Eisportion währenddessen am Tisch des Gastes gebracht worden ist.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Beweisverfahrens aufgrund einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung, zumal das Erstgericht den persönlichen Eindruck der Klägerin und des Beklagten verwertete und aufgrund der detaillierten Angaben der Klägerin diese Feststellungen getroffen hat (§§ 2 ASGG, 498 ZPO).Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Beweisverfahrens aufgrund einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung, zumal das Erstgericht den persönlichen Eindruck der Klägerin und des Beklagten verwertete und aufgrund der detaillierten Angaben der Klägerin diese Feststellungen getroffen hat (Paragraphen 2, ASGG, 498 ZPO).

Zur Rechtsrüge ist auszuführen:

Wenn auch für die Berechtigung der Entlassung nach § 82 lit d GewO genügt, daß sich der Arbeitnehmer durch eine strafbare Handlung die tatbildmäßig (Vermögensdelikt) rechtswidrig und vorsätzlich begangen worden ist, des Vertrauens des Arbeitgebers unwürdig erweist (ARD 4047/14/89; Arb 10.876), ist damit im vorliegenden Fall nichts gewonnen. Der Berufungswerber stützt sich in seinen Rechtsmittelausführungen auf § 82 lit f 2.Fall GewO alt, wonach sich die Klägerin im Bewußtsein der Unrechtmäßigkeit ihres Handelns weisungswidrig verhalten habe. Wenn auch grundsätzlich jede Vernachlässigung des aus dem Arbeitsvertrag geschuldeten Pflichtenkataloges, insbesondere auch der Verstoß gegen die Dienstgeberweisungen, umfaßt wird, ist das Tatbild der Beharrlichkeit hier sicherlich nicht gegeben. Dies ist weder in den Feststellungen gedeckt, zumal das Erstgericht unbestritten feststellte, daß die Klägerin bis zum Entlassungsvorfall keinerlei Anlaß zu Beanstandungen ihrer Arbeit gegeben hat, diese Feststellung wird vom Berufungswerber gar nicht bekämpft, der Beklagte vermag aber nicht zu überzeugen, daß das Verhalten der Klägerin derart schwerwiegend und kraß gewesen sei, daß auch eine Ermahnung zu entfallen gehabt hätte.Wenn auch für die Berechtigung der Entlassung nach Paragraph 82, Litera d, GewO genügt, daß sich der Arbeitnehmer durch eine strafbare Handlung die tatbildmäßig (Vermögensdelikt) rechtswidrig und vorsätzlich begangen worden ist, des Vertrauens des Arbeitgebers unwürdig erweist (ARD 4047/14/89; Arb 10.876), ist damit im vorliegenden Fall nichts gewonnen. Der Berufungswerber stützt sich in seinen Rechtsmittelausführungen auf Paragraph 82, Litera f, 2.Fall GewO alt, wonach sich die Klägerin im Bewußtsein der Unrechtmäßigkeit ihres Handelns weisungswidrig verhalten habe. Wenn auch grundsätzlich jede Vernachlässigung des aus dem Arbeitsvertrag geschuldeten Pflichtenkataloges, insbesondere auch der Verstoß gegen die Dienstgeberweisungen, umfaßt wird, ist das Tatbild der Beharrlichkeit hier sicherlich nicht gegeben. Dies ist weder in den Feststellungen gedeckt, zumal das Erstgericht unbestritten feststellte, daß die Klägerin bis zum Entlassungsvorfall keinerlei Anlaß zu Beanstandungen ihrer Arbeit gegeben hat, diese Feststellung wird vom Berufungswerber gar nicht bekämpft, der Beklagte vermag aber nicht zu überzeugen, daß das Verhalten der Klägerin derart schwerwiegend und kraß gewesen sei, daß auch eine Ermahnung zu entfallen gehabt hätte.

Es darf nämlich in rechtlicher Hinsicht bei der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes nicht vergessen werden, daß nach dem zu beurteilenden Sachverhalt die Klägerin die Bestellung der Portion Speiseeis an die Thekenkraft weitergegeben hat und rasch an drei Tischen, wo neue Gäste eingetroffen waren, die Bestellungen aufgenommen hat, mit der subjektiven Absicht, nach der Bestellaufnahme, die erfahrungsgemäß nach den Lebenserfahrungen sehr rasch durchzuführen ist, zur Theke mit diesen neuen Bestellungen zurückzukehren, sodaß während des Beginnes der Herstellungsarbeit der Portionen, die auch eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, die Bonierung vorzunehmen. Nicht festgestellt wurde nämlich und ergibt sich auch in keiner Weise aus dem Akteninhalt, daß die Klägerin diese Eisbestellung überhaupt nicht bonieren habe wollen. Es ist daher bei der gegenständlichen Beurteilung des Sachverhaltes davon auszugehen, daß die Klägerin die Zeit zwischen der Weitergabe der Bestellung und der aus ihrer Sicht offenbar erst danach beginnenden Herstellung der Portion nützen wollte, um die Bestellungen entgegenzunehmen und sodann, während alle Bestellungen vorlagen, diese gemeinsam zu bonieren. Dieser wohl aus der allgemeinen Lebensrealität und Lebenserfahrung abzuleitende Situation, die offenbar auch der Persönlichkeit der eifrig arbeitenden Klägerin entsprochen hat, vermag weder eine Vertrauensunwürdigkeit dadurch zu begründen, daß sich die Klägerin offenbar in strafrechtlich relevanter Weise den Preis der Eisportion zueignen wollte, wofür überhaupt keine Hinweise bestehen, noch aber sich in eindeutig weisungswidriger Vorgangsweise habe verhalten wollen.

Das Erstgericht hat den Sachverhalt daher im Ergebnis richtig rechtlich beurteilt, zumal auch nach den Feststellungen davon auszugehen ist, daß, selbst wenn die Thekenkraft wider der Erwartung der Klägerin die Eisportion rasch hergestellt hat, diese noch gar nicht zum Gast serviert gewesen ist. Der Klägerin war in dieser Situation auch jede Möglichkeit aus der Hand genommen, hier eine allenfalls zufällige rasche Portionseiszubereitung zu beeinflussen. Gesamt gesehen ist die gegenständliche Entlassung daher nicht berechtigt und die vom Erstgericht vorgenommene rechtliche Beurteilung im Ergebnis richtig.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 41, 50 ZPO. Wenn auch das Erstgericht offenbar irrtümlich, obwohl dies im Schriftsatz ON 7, AS 16, beantragt worden ist, den Aufwandersatz nicht der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien sondern der Klägerin direkt zugesprochen hat, wurde dies im Rechtsmittel nicht aufgegriffen, sodaß darauf nicht näher einzugehen war. Hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Revision ist auszuführen, daß ein privilegierter Fall gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG nicht vorliegt, sodaß gemäß § 46 Abs 1 leg cit zu beurteilen ist, ob die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Diese Qualifikation kommt der hier zu beurteilenden Frage des Entlassungsgrundes nicht zu, sodaß spruchgemäß mit der Bestätigung vorzugeben war.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 2, ASGG, 41, 50 ZPO. Wenn auch das Erstgericht offenbar irrtümlich, obwohl dies im Schriftsatz ON 7, AS 16, beantragt worden ist, den Aufwandersatz nicht der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien sondern der Klägerin direkt zugesprochen hat, wurde dies im Rechtsmittel nicht aufgegriffen, sodaß darauf nicht näher einzugehen war. Hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Revision ist auszuführen, daß ein privilegierter Fall gemäß Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG nicht vorliegt, sodaß gemäß Paragraph 46, Absatz eins, leg cit zu beurteilen ist, ob die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Diese Qualifikation kommt der hier zu beurteilenden Frage des Entlassungsgrundes nicht zu, sodaß spruchgemäß mit der Bestätigung vorzugeben war.