TE OGH 1997/2/9 40R79/97g

Das Landesgericht für ZRS Wien als Berufungsgericht erkennt durch Dr. Garai als Vorsitzenden sowie die weiteren Richter des Landesgerichtes Dr. Schrott-Mader und Dr. Ferstel in der Rechtssache der klagenden Partei 1. M. L***** & Co GmbH, *****Wien,*****, 2. Dr. Richard S*****, ***** Wien, *****, 3. Ing. Georg S*****, *****Wien, *****, alle vertreten durch Dr. Gerhard Benn-Ibler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Alfred B*****, Kaufmann, ***** Wien, *****, vertreten durch Dr. Johannes Hübner, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 39.292,78 s.A. (Berufungsinteresse S 20.844,51 s.A.), infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 22.10.1996, 48 C 521/95i-23, mangels Antrages auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien deren mit S 3.499,68 bestimmte Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 583,28 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist jedenfalls unzulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht den Klägern S 30.844,51 samt Anhang an offenem, restlichem Mietzins für die Monate Juli bis September 1995 zu und wies das Mehrbegehren von S 8.448,16 samt Anhang ab. Es verpflichtete den Beklagten zum Kostenersatz. Über ein unschlüssiges Mehrbegehren von 0,11 - die Kläger hatten sich bei der Klagseinschränkung geirrt - entschied es ungerügt nicht. Dem Verfahren liegt zugrunde, daß der beklagte Mieter wegen eines behaupteten Mietzinsminderungsanspruches teilweise Mietzinse nicht in voller vorgeschriebener Höhe leistete.

Das Erstgericht traf die auf den Seiten 5 bis 10 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Feststellungen. In rechtlicher Hinsicht erwog das Erstgericht, daß dem Mieter während der Dauer der Unbrauchbarkeit des Bestandobjektes ein Mietzinsminderungsanspruch gemäß § 1096 ABGB zustehe, wobei sich das Ausmaß der Zinsminderung nach der Dauer und dem Grad der Unbrauchbarkeit der Bestandsache richte. Auf Grund der sehr starken Lärm- und Staubentwicklung sowie auf Grund des aufgestellten Gerüstes, der Kraftfahrzeuge vor dem Geschäftsportal und des Schmutzes sei eine Mietzinsminderung für das im Haus Kärntner Straße 8 gelegene Gassenlokal (tatsächlich in einer Nebengasse) für Juli 1995 von 12 %, auf Grund der nur noch geringeren Lärmbelästigung im August 1995 eine Mietzinsminderung von 8 % und für den Zeitraum bis zur Entfernung des Gerüstes Mitte September 1995, auf Grund der wesentlichen geringeren Beeinträchtigung eine Mietzinsminderung von 3 % angemessen. Auf die Veräußerung von sehr hochwertiger Ware im Bestandobjekt sei nicht besonders einzugehen gewesen, da dieses zum Betrieb eines Textilhandelsgeschäftes, nicht jedoch eines Exklusivtextilhandelsgeschäftes vermietet worden sei.Das Erstgericht traf die auf den Seiten 5 bis 10 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Feststellungen. In rechtlicher Hinsicht erwog das Erstgericht, daß dem Mieter während der Dauer der Unbrauchbarkeit des Bestandobjektes ein Mietzinsminderungsanspruch gemäß Paragraph 1096, ABGB zustehe, wobei sich das Ausmaß der Zinsminderung nach der Dauer und dem Grad der Unbrauchbarkeit der Bestandsache richte. Auf Grund der sehr starken Lärm- und Staubentwicklung sowie auf Grund des aufgestellten Gerüstes, der Kraftfahrzeuge vor dem Geschäftsportal und des Schmutzes sei eine Mietzinsminderung für das im Haus Kärntner Straße 8 gelegene Gassenlokal (tatsächlich in einer Nebengasse) für Juli 1995 von 12 %, auf Grund der nur noch geringeren Lärmbelästigung im August 1995 eine Mietzinsminderung von 8 % und für den Zeitraum bis zur Entfernung des Gerüstes Mitte September 1995, auf Grund der wesentlichen geringeren Beeinträchtigung eine Mietzinsminderung von 3 % angemessen. Auf die Veräußerung von sehr hochwertiger Ware im Bestandobjekt sei nicht besonders einzugehen gewesen, da dieses zum Betrieb eines Textilhandelsgeschäftes, nicht jedoch eines Exklusivtextilhandelsgeschäftes vermietet worden sei.

Für die auch bekämpfte Kostenentscheidung teilte das Erstgericht das Verfahren in drei Abschnitte und sprach aus, daß die Kläger im ersten Verfahrensabschnitt zu 85 % und im dritten Abschnitt zu 78 % obsiegten. Lediglich im zweiten Abschnitt seien die Kosten mangels sofortiger Klagseinschränkung gegenseitig aufzuheben gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und im Kostenpunkt mit dem Antrag, es im Umfange der Abweisung weiterer S 20.844,51, was insgesamt einer Zinsminderung von 25 % für die gesamten verfahrensgegenständlichen Perioden entspreche, abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Der Berufungswerber vermeint, daß die Mietzinsminderung nicht mit 12 % bzw. 8 % oder zuletzt 3 %, sondern vielmehr im Ausmaß von 25 % pro Monat angemessen sei.

Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr hat das Erstgericht die Mietzinsreduktion im Rahmen der ihm anheimgestellten Ausmittlung nach freier Überzeugung (§ 273 Abs 1 ZPO) ohne Überschreitung des Ermessensspielraums richtig angenommen. Ausgehend von den vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungswerber nicht bekämpften Feststellungen ist eine höhere als die angenommene Mietzinsminderung nicht gerechtfertigt. In der von der Berufung angesprochenen Entscheidung MietSlg 46.105 wurden für Bauschäden, die geschäftsstörende Pölzungsmaßnahmen im einsturzgefährdeten Geschäftslokal erforderten, eine Zinsminderung von 15 % als angemessen angesehen. Im vorliegenden Fall wurden aber keine Bauarbeiten im Bestandobjekt durchgeführt. Diese erfolgten vielmehr in einem an das Bestandobjekt und auch darüber anschließenden Raum. Neben der Staub- und Lärmentwicklung erschwerte lediglich das zum Teil auch vor dem Geschäftseingang aufgestellte Gerüst den Zugang zum Bestandobjekt. Entgegen den Berufungsausführungen kann die im Geschäftslokal vorhandene Staubentwicklung nicht mit Baumaßnahmen innerhalb des Geschäftslokales undifferenziert verglichen werden. Die in dieser Entscheidung ins Treffen geführten negativen Rückschlüsse der Kunden vom Zustand des Bestandobjektes auf die sonstige Sorgfalt des Gewerbetreibenden treffen hier nicht zu, da klar liegt, daß die Beeinträchtigung nicht dem Geschäftsinhaber zuzurechnen ist. Die gewünschte Mietzinsreduktion von weiteren 10 % für die aufgetretene Lärmbelastung ist ebenso überzogen. Die vom Berufungswerber angesprochenen Entscheidung MietSlg 43/5 mit einer eine Zinsminderung rechtfertigenden Lärmbeeinträchtigung in einem zu Bürozwecken gemieteten Bestandobjekt, die dazu führte, daß es kaum mehr möglich war, zu telefonieren und die es notwendig machte, sich mit Mitarbeitern nur noch schreiend zu verständigen, ist auch mit dem konkreten Sachverhalt nicht einfach vergleichbar. Damals war ein wesentlicher Teil der Bürotätigkeit lahmgelegt worden. Das unterstellte hohe Maß an möglichst gleichbleibender Konzentration bei administrativen Arbeiten ist bei Vornahme von Verkaufsgesprächen in einem Textilhandelsgeschäft nicht anzunehmen. Den Feststellungen nach hatte im gegenständlichen Fall die Lärmentwicklung nicht jenes Maß erreicht, die ein Gespräch im Bestandobjekt verhindert hätte. Lediglich manchmal kam es zu einer derart starken Lärmentwicklung, daß man sich im Geschäft kaum verständigen konnte. Die vom Erstgericht angenommene 12 %ige Mietzinsreduktion ist angemessen.Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr hat das Erstgericht die Mietzinsreduktion im Rahmen der ihm anheimgestellten Ausmittlung nach freier Überzeugung (Paragraph 273, Absatz eins, ZPO) ohne Überschreitung des Ermessensspielraums richtig angenommen. Ausgehend von den vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungswerber nicht bekämpften Feststellungen ist eine höhere als die angenommene Mietzinsminderung nicht gerechtfertigt. In der von der Berufung angesprochenen Entscheidung MietSlg 46.105 wurden für Bauschäden, die geschäftsstörende Pölzungsmaßnahmen im einsturzgefährdeten Geschäftslokal erforderten, eine Zinsminderung von 15 % als angemessen angesehen. Im vorliegenden Fall wurden aber keine Bauarbeiten im Bestandobjekt durchgeführt. Diese erfolgten vielmehr in einem an das Bestandobjekt und auch darüber anschließenden Raum. Neben der Staub- und Lärmentwicklung erschwerte lediglich das zum Teil auch vor dem Geschäftseingang aufgestellte Gerüst den Zugang zum Bestandobjekt. Entgegen den Berufungsausführungen kann die im Geschäftslokal vorhandene Staubentwicklung nicht mit Baumaßnahmen innerhalb des Geschäftslokales undifferenziert verglichen werden. Die in dieser Entscheidung ins Treffen geführten negativen Rückschlüsse der Kunden vom Zustand des Bestandobjektes auf die sonstige Sorgfalt des Gewerbetreibenden treffen hier nicht zu, da klar liegt, daß die Beeinträchtigung nicht dem Geschäftsinhaber zuzurechnen ist. Die gewünschte Mietzinsreduktion von weiteren 10 % für die aufgetretene Lärmbelastung ist ebenso überzogen. Die vom Berufungswerber angesprochenen Entscheidung MietSlg 43/5 mit einer eine Zinsminderung rechtfertigenden Lärmbeeinträchtigung in einem zu Bürozwecken gemieteten Bestandobjekt, die dazu führte, daß es kaum mehr möglich war, zu telefonieren und die es notwendig machte, sich mit Mitarbeitern nur noch schreiend zu verständigen, ist auch mit dem konkreten Sachverhalt nicht einfach vergleichbar. Damals war ein wesentlicher Teil der Bürotätigkeit lahmgelegt worden. Das unterstellte hohe Maß an möglichst gleichbleibender Konzentration bei administrativen Arbeiten ist bei Vornahme von Verkaufsgesprächen in einem Textilhandelsgeschäft nicht anzunehmen. Den Feststellungen nach hatte im gegenständlichen Fall die Lärmentwicklung nicht jenes Maß erreicht, die ein Gespräch im Bestandobjekt verhindert hätte. Lediglich manchmal kam es zu einer derart starken Lärmentwicklung, daß man sich im Geschäft kaum verständigen konnte. Die vom Erstgericht angenommene 12 %ige Mietzinsreduktion ist angemessen.

Daß der Beklagte im kleinen Geschäftslokal in (einer Nebengasse) der Kärntner Straße exklusive Textilien vertreibt, ist nicht entscheidend. Die Gebrauchsminderung wird eine gleiche sein, egal, ob der gleiche Umsatz durch wenige teure Artikel oder zahlreiche billige Artikel erzielt wird.

Der Berufung war daher in der Hauptsache nicht Folge zu geben.

Auch im Kostenpunkt ist die Berufung nicht berechtigt.

Der Berufungswerber will nicht die vom Erstgericht an Hand der Teilung des Verfahrens in drei Abschnitte vorgenommene Kostenteilung nach § 43 Abs 1 ZPO akzeptieren, die die Kosten entsprechend dem Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen auferlegt. Er meint, das Erstgericht habe nicht berücksichtigt, daß § 43 Abs 2 ZPO für den Fall, daß der Betrag der vom Kläger erhobenen Forderung - wie hier - von der Feststellung durch richterliches Ermessen abhängig ist, auch bei bloß teilweisem Obsiegen dem Gegner (Gegner des Klägers ist der hier berufende Beklagte!) der Ersatz der gesamten Kosten auferlegt werden kann.Der Berufungswerber will nicht die vom Erstgericht an Hand der Teilung des Verfahrens in drei Abschnitte vorgenommene Kostenteilung nach Paragraph 43, Absatz eins, ZPO akzeptieren, die die Kosten entsprechend dem Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen auferlegt. Er meint, das Erstgericht habe nicht berücksichtigt, daß Paragraph 43, Absatz 2, ZPO für den Fall, daß der Betrag der vom Kläger erhobenen Forderung - wie hier - von der Feststellung durch richterliches Ermessen abhängig ist, auch bei bloß teilweisem Obsiegen dem Gegner (Gegner des Klägers ist der hier berufende Beklagte!) der Ersatz der gesamten Kosten auferlegt werden kann.

Das Erstgericht hat von dieser Möglichkeit zugunsten des Berufungswerbers ohnehin nicht Gebrauch gemacht. Es hat ihm ohnehin nicht alle Kosten seines Gegners auferlegt, wodurch er sich schwerlich beschwert erachten kann. § 43 Abs 2 ZPO reduziert auf Grund seines klaren Wortlautes nur für den Kläger dessen Prozeßkostenrisiko bei Ausmittlung durch Sachverständige, richterliches Ermessen, oder Abhängigkeit von einer gegenseitigen Abrechnung. Für beide Parteien kann dies auch logischerweise nicht gelten, weil sonst in jedem Fall jede Partei ihrem Gegner die vollen Kosten zu ersetzen hätte. Die Ausmittlung durch Sachverständige oder richterliches Ermessen würde nämlich in jedem Fall den Prozeßerfolg beider Streitteile betreffen. Der Beklagte kann - sofern er nicht seinerseits eine Forderung erhoben hat (Gegenforderung oder Widerklage) diesen zweiten Fall des § 43 Abs 2 ZPO nicht in Anspruch nehmen.Das Erstgericht hat von dieser Möglichkeit zugunsten des Berufungswerbers ohnehin nicht Gebrauch gemacht. Es hat ihm ohnehin nicht alle Kosten seines Gegners auferlegt, wodurch er sich schwerlich beschwert erachten kann. Paragraph 43, Absatz 2, ZPO reduziert auf Grund seines klaren Wortlautes nur für den Kläger dessen Prozeßkostenrisiko bei Ausmittlung durch Sachverständige, richterliches Ermessen, oder Abhängigkeit von einer gegenseitigen Abrechnung. Für beide Parteien kann dies auch logischerweise nicht gelten, weil sonst in jedem Fall jede Partei ihrem Gegner die vollen Kosten zu ersetzen hätte. Die Ausmittlung durch Sachverständige oder richterliches Ermessen würde nämlich in jedem Fall den Prozeßerfolg beider Streitteile betreffen. Der Beklagte kann - sofern er nicht seinerseits eine Forderung erhoben hat (Gegenforderung oder Widerklage) diesen zweiten Fall des Paragraph 43, Absatz 2, ZPO nicht in Anspruch nehmen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41 und 50 ZPO.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gründet sich auf § 502 Abs 2 ZPO.Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gründet sich auf Paragraph 502, Absatz 2, ZPO.

Landesgericht für ZRS Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11